Auto Penal Nº 2293/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1135/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de fecha 17/04/06 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, en Rollo de Sala 4830/05, procedente del Juzgado de Instrucción 6 de Sevilla, causa PA 39/05, dispuso el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como autor del delito contra la salud pública del artículo 368.11 CP, con la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros, con 20 días de privación de libertad en caso de impago. Procédase a la destrucción de los efectos intervenidos. Le imponemos asimismo el pago de las costas".

SEGUNDO.- Por Luis Francisco , representado por el procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano, se interpone recurso de casación contra la referida sentencia invocando como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente considera que no existe suficiente prueba de cargo para sostener su condena.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS 17-12-2001). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Queda fuera de la casación la valoración probatoria derivada del principio de inmediación que ha sido efectuada por el Tribunal de instancia (STS 11-1-2005).

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de los agentes de policía que detuvieron al recurrente. Estos manifiestan haber visto al recurrente intercambiar algo con dos individuos, al acercarse estos individuos se dieron a la fuga, siendo detenido el recurrente. Éste portaba una bolsa de plástico en cuyo interior se encontraron 27 paquetes y 34,09 euros producto de la venta de sustancias estupefaciente. 2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia contenida en estos paquetes; 14 de ellos contenían cocaína con un peso de 1,083 gr y con un pureza media de 69%, y los restantes 9 de heroína con un peso de 0,33 gr y pureza de 56%.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se encontraba realizando actos de venta de sustancia estupefaciente, y tenía en su poder esta misma sustancia con finalidad de traficar con ella.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . El recurrente sostiene que la droga intervenida iba destinada a su propio consumo y no a traficar con ella dada su escasa cuantía.

B) La Sentencia 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , ha declarado que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero ha ofrecido las tablas completas de las dosis psico- activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

Recientemente, la Sala Segunda, en Pleno no jurisdiccional de 3-2-2005 , ha confirmado el mantenimiento del criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas.

C) Como se indica en los hechos probados al recurrente le fueron intervenidos 27 paquetes de sustancia estupefaciente,14 de ellos contenían cocaína con un peso de 1,083 gr y con un pureza media de 69%, y los restantes 9 de heroína con un peso de 0,33 gr y pureza de 56%. Tanto la naturaleza, como el peso y pureza de la sustancia intervenida supera los límites que en la actualidad fija la jurisprudencia para considerar que la droga no afecta a la salud de los consumidores. Por lo tanto, no puede afirmarse que la posesión de cocaína y heroína por parte del recurrente no afecte a la salud pública, y por otro lado, tampoco puede sostenerse que la droga iba destinada a su propio autoconsumo por cuanto la declaración de hechos probados describe como el recurrente mantenía contacto con dos personas que se dieron a la fuga antes de ser detenido portando, además el peso, variedad de las sustancias y la forma de distribución de la misma en 27 envoltorios, permite inferir lógicamente que la droga iba destinada a su venta a terceros. Por consiguiente, se considera acertada la decisión de la Audiencia Provincial en la aplicación del tipo penal contemplado en el art. 368 del Código Penal al supuesto de hecho descrito en la sentencia que describe la posesión de varias sustancias estupefacientes con finalidad de traficar con ellas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal.

B) En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad (STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" (SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto.( STS 288/2006 de 15-3)

C) La sentencia afirma en el segundo hecho probado que el recurrente era consumidor habitual de sustancias estupefacientes teniendo afectadas levemente sus facultades intelectivas y volitivas. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia, el Tribunal de instancia considera que concurre por ello la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal . El recurrente reclama la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal . Sin embargo, en atención a los hechos probados, se menciona tan sólo una afectación leve a sus facultades intelectivas y volitivas, por lo tanto, no es posible aplicar la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal ya que la misma exige que dicha afectación sea importante y grave. No existe pues, infracción de ley.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme a lo expuesto, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.