Auto Penal Nº 23/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 19/2016 de 15 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
SUPLICA 19/2016
Rollo de Extradición 35/2015. Sección Tercera
Procedimiento de Extradición nº 28/2015
Juzgado Central de Instrucción nº 3
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS
Doña ÁNGELA MURILLO BORDALLO
Doña CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA
D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN
Doña TERESA PALACIOS CRIADO
Doña MANUELA FERNÁNDEZ PRADO
Doña CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
Doña ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO
D. ANTONIO DÍAZ DELGADO
D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
D. RAMÓN SAEZ VALCARCEL
Doña CLARA EUGENIA BAYARRI GARCÍA
D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ
D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ
D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI
AUTO Nº 23/2016
En Madrid a quince de abril de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se dictó auto de fecha 10 de marzo de 2014 en el Procedimiento de Extradición nº 34/2014 del Juzgado Central de Instrucción nº 4, Rollo de Extradición 72/2014, seguido por reclamación de Extradición deducida por las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América respecto del ciudadano holandés Maximiliano , nacido en Amterdam (Holanda) el NUM000 de 1987,hijo de Severiano y Marta , con pasapartoe NUM001 , quien mantiene su nacionalidad de origen, para su enjuiciamiento por un delito de lavado de dinero procedente de tráfico de drogas.

La Parte Dispositiva de la resolución impugnada, acordaba: 'Acceder en vía jurisdiccional y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la entrega a las autoridades de los Estados Unidos de América del ciudadano .



SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fernandez, en nombre y representación del reclamado, mediante escrito con fecha de entrada de 9 de marzo de 2016, formuló recurso de súplica, interesando no se acceda a la extradición solicitada por las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido al efecto, mediante escrito con fecha de entrada de 15 de marzo de 2016, interesó la confirmación de la resolución impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de súplica formulado por la representación procesal del reclamado.



CUARTO.- Mediante Providencia de 30 de marzo de 2016 se designó Ponente al Magistrado D. JUAN PABLO GONZALEZ GONZALEZ, señalándose para la deliberación y decisión del presente recurso por Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 8 de abril de 2016, lo que tuvo lugar.



QUINTO.- la representación procesal del reclamado presentó escrito que tuvo entrada en fecha 6 de abril de 2016 por el que se solicitaba la abstención del Magistrado designado ponente y subsidiariamente, su recusación.

El Magistrado ponente elevó a la Sala exposición razonada de fecha 7 de abril de 2016 entendiendo que le afectaba la causa de abstención del artículo 219.11º de la LOPJ , estimando el pleno de la Sala por mayoría que no estaba justificada y ordenando al ponente que continúe con el conocimiento del asunto..

Fundamentos

PRIMERO .- Las alegaciones del presente recurso de súplica formulado por la defensa del reclamado por las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América, se sustancian en los siguientes motivos: En primer lugar, incumplimiento del principio de doble incriminación por dos motivos: tratarse de un delito provocado y tratarse de un delito imposible, lo que nos lleva a la misma conclusión, se trataría de hechos atípicos y por tanto impeditivos de la extradición.

En segundo lugar, incumplimiento del requisito de doble jurisdicción, con vulneración del artículo III B del Tratado de extradición entre España y Estados Unidos, teniendo en cuenta que, de haberse cometido el delito fuera del territorio nacional, las autoridades españolas carecerían de jurisdicción para la investigación de los delitos presuntamente cometidos.

En tercer lugar, vulneración de la buena fe procesal y del principio de juez predeterminado por parte de las autoridades reclamantes, por considerar que se ha elegido un foro de conveniencia, evitando la jurisdicción holandesa, así como del derecho de defensa por no haberse practicado la prueba propuesta.

En cuarto lugar, vulneración del principio non bis in ídem en relación con el derecho de defensa, entendiendo que la solicitud de comisión rogatoria y ampliación de información a las autoridades holandesas era necesaria pues si la investigación no prosiguió en Holanda fue porque no se encontraron indicios de criminalidad.

En quinto lugar, incumplimiento del principio de reciprocidad, considerando que las autoridades reclamantes no cooperan con la justicia española en la misma medida en que nuestro país lo hace.



SEGUNDO.- Los instrumentos que resultan de aplicación en el caso de autos, son: 1º) el Tratado bilateral de extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América, hecho en Madrid el 29 de mayo de 1970. 2º) El Tratado suplementario de extradición entre España y los Estados Unidos de América de 25 de enero de 1975. 3º) Segundo Tratado suplementario de extradición entre España y los Estados Unidos de América de 9 de febrero de 1988. 4º) Tercer Tratado suplementario de extradición entre España y los Estados Unidos de América de 12 de marzo de 1996. 5º) Instrumento previsto en el artículo 3 (2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y Estados Unidos de América, hecho en Madrid el 29 de mayo de 1970 y Tratados suplementarios de extradición de 25 de enero de 1975, de 9 de febrero de 1988, y de 12 de marzo de 1996, hecho ad referéndum en Madrid el 17 de diciembre de 2004. Y por último, con carácter supletorio la Ley española de Extradición Pasiva 4/1985, de 21 de marzo.



TERCERO.- El primer motivo de la impugnación nos remite a la concurrencia del requisito de la doble incriminación, entendiendo la parte recurrente que al tratarse de un delito provocado o de un delito imposible por falta de objeto los hechos no serían constitutivos de delito según la legislación española, pues el dinero transferido que había sido entregado por agentes de la DEA no era procedente del narcotráfico.

Al respecto el auto combatido declara que 'tal alegato respecto a la perfección de los elementos del tipo podrá la parte verificarlos ante el tribunal que conozca de la causa, apreciándose por el contrario por este tribunal que, con arreglo a la legislación española, la existencia de error en el sujeto activo sobre uno de los elementos del tipo no altera la tipicidad, ni la culpabilidad ni la punibilidad de la acción'.

Como punto de partida para resolver la cuestión que se plantea es conveniente efectuar una serie de precisiones previas sobre la naturaleza del procedimiento de extradición y sobre el requisito de doble incriminación.

1.- Sobre la naturaleza de procedimiento de extradición .

Entre otras, las SsTC 82/2006 y 83/2006, ambas del 13 marzo , en relación con las características y finalidades inherentes al procedimiento de extradición, señalan que la extradición pasiva o entrega de un ciudadano a otro estado constituye un procedimiento en el que se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por dicho estado en su demanda de extradición, sin que se formule pronunciamiento alguno acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, sino que se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado (glosan otras anteriores SSTC 227/1997 , 156/2002 , 292/2005, de 10 noviembre ).

Igualmente el ATC 412/2004 de 2 de noviembre , que indica que, por la especial naturaleza que ya ha quedado apuntada quedan excluidos del contexto del proceso extradicional derechos tan elementales como pueda ser la presunción de inocencia y el ATC 138/2001 de 1 de junio indica que en el proceso en vía judicial de la extradición no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado, de manera que no quedaba alegar en el mismo insuficiencia del material probatorio aportado para acreditar la participación del reclamado en el delito por el que se pide la extradición.

En parecidos términos, ATC 23/1997 de 27 enero y 274/1987 del 4 marzo declaran que también en la valoración de los hechos, su subsunción en uno u otro tipo penal y la determinación de la participación delictiva son materias que corresponden al órgano judicial que los enjuicia, no al órgano que sólo ha de velar por el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos para la concesión de la extradición y, en consecuencia, no cabe apreciar vulneración de la presunción de inocencia cuando no se ha efectuado pronunciamiento alguno relativo a inocencia o culpabilidad.

2.- Sobre el requisito de la doble incriminación.

En relación con el requisito de la doble incriminación, procede recordar que es reiterada la doctrina que, para valorar su concurrencia, señala que no se ha de atender al nomen iuris del delito por el que se interesa la extradición, ni siquiera a la estructura y naturaleza del tipo, sino únicamente así los hechos, tal y como se relatan en el escrito de acusación, resultan delictivos en el ordenamiento jurídico del estado requerido.

Efectivamente, el principio de la doble incriminación, incluido el derecho fundamental a la legalidad penal, consiste en que el hecho por el que se pide la extradición sea delictivo y esté sancionado con una determinada penalidad en las legislaciones punitivas del estado requirente y del estado requerido, pero no exige identidad de las normas penales de los estados concernidos, ni la identidad de penas en ambas legislaciones, sino que basta con que se cumplan los mínimos penales previstos en las normas aplicables ( STS 102/1997 de 20 mayo y STC 229/2003 ).

Hechas las anteriores consideraciones previas, el análisis de la documentación obrante a los folios 104 a 163 del expediente de extradición no permite en modo alguno llegar a la firme conclusión que sostiene el recurrente afirmando que nos encontramos ante un delito provocado y que el dinero transferido no procedía de tráfico ilícito sino del erario público americano.

La intervención de un agente encubierto no supone necesariamente que nos encontremos ante un delito provocado, y al respecto es significativa la lectura de la declaración jurada que sustenta la petición de extradición suscrita por la fiscal del Tribunal de distrito para el distrito Sur de Nueva York (folio 135 siguientes) en cuyo resumen de las pruebas y conclusión se dice que 'las actividades del reclamado se desenvuelven desde marzo de 2012 hasta septiembre de 2012 en el distrito Sur de Nueva York', afirmando que 'ayudó a mover el dinero de Amsterdam a Nueva York' y la declaración jurada del agente especial de la DEA Robert Scott quien con mayor precisión y detalle efectúa una descripción general de la trama, describiendo las pruebas que sustentan el cargo relativo a la asociación delictuosa para el lavado de dinero, con referencia a la reunión mantenida el 25 julio 2012 en la que el agente encubierta le dijo al reclamado que necesitaba ayuda para lavar ganancias procedentes de la venta de drogas, y el resultado de la interceptación legal del número de teléfono en Holanda que reveló que a finales de agosto de 2012 el reclamado y su tio hicieron trámites para que los 100.000 $ entregados fueran transferidos fuera de Ghana y a través de Dubai.

Los hechos tal y como aparecen descritos en la demanda son en principio constitutivos de delito conforme a la legislación española pues el reclamado formaba parte de una asociación dirigida al lavado de dinero procedente del narcotráfico cuya actuación se inicia en la ciudad de Nueva York, es decir, existía una actividad delictiva previa, de modo que como se señala en la resolución combatida 'el ofrecimiento de remisión de un dinero para pagar a uno de los pilotos que se iba a hacer cargo del transporte, no constituye actividad que surgiese ex novo en la mente del reclamado por el ofrecimiento del agente encubierto ,sino que, indiciariamente , entraba dentro de las actividades a que, junto con su tío y confabulado con él, venían ejercitando ' ex ante ' y tampoco existe en este momento constancia de que los fondos transferidos y que le fueron entregados por el agente procedieran del erario público o de fondos reservados, máxime considerando que dicho agente era un infiltrado en la organización con capacidad de disposición de sus recursos, es decir, no puede sostenerse que forma concluyente que el dinero transferido no tuviera origen delictivo , sin perjuicio de que el reclamado, pueda plantear la cuestión ante el tribunal que conozca del asunto , único capacitado para valorar con rigor la legalidad en la actuación de los agentes intervinientes en el operativo y la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito.

Como reiteradamente se ha pronunciado el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Tribunal extradicional no puede entrar a valorar, salvo que sea evidente , la legalidad de los medios de prueba con los que cuenta el Estado requirente a la hora de decidir la reclamación . A salvo, que, como previene el artículo 10 d) del Tratado bilateral, 'la Parte requerida puede denegar la extradición solicitada si al examinar el caso en cuestión, la orden de detención aparece manifiestamente infundada', lo que tampoco sucede en el caso de autos, en el que la demanda no precisa el origen de los fondos.



CUARTO.- En segundo lugar, respecto de la alegación sobre vulneración del artículo III del Tratado de extradición estimando que el delito se ha cometido fuera del territorio de la parte requirente , es claro y notorio que no resulta de aplicación, pues como sostiene la resolución recurrida es incuestionable la jurisdicción española en casos semejantes, teniendo en cuenta la modificación reciente del artículo 23.4 de la LOPJ y, lo que el recurrente parece obviar , que en nuestro derecho es punible cualquier acto de blanqueo, cometido por español o extranjero, afectante a los intereses nacionales, en un entramado organizado, que se produzca incluso en el extranjero, en aplicación del artículo 301.4 del Código penal .

Pero además, no podemos olvidar que conforme al relato contenido en la demanda extradicional la secuencia de hechos se inicia en Nueva York y una parte sustancial de los fondos transferidos tuvo como destino final la misma ciudad, por lo que puede mantenerse que el delito de lavado fuera ideado y planificado en Estados Unidos y parcialmente ejecutado en el mismo país y así se refleja en la documentación aportada, por lo que al no poder sostenerse que los hechos hayan ocurrido en su totalidad fuera del territorio norteamericano no cabría en ningún caso acudir a lo preceptuado en el referido artículo III B del tratado.



QUINTO .- El tercer lugar, se alega por la defensa del reclamado que las autoridades de requirente han elegido a España como foro de conveniencia para eludir la jurisdicción holandesa en cuyo territorio reside habitualmente el reclamado, habiendo solicitado una serie de diligencias como comisión rogatoria y complemento informativo para justificar dicha alegación, que le fueron denegadas.

Sin embargo, lo que no puede desconocer el recurrente es que si la jurisdicción española está conociendo de la presente demanda de extradición es porque el recurrente fue detenido el día 19 julio 2015 en el puesto fronterizo de Tarifa por existir contra él orden de detención nº 14CRIM267 expedida en fecha 23/04/2014 por el Magistrado del Distrito Sur de Nueva York por delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico y pertenencia organización dedicada al tráfico de drogas por hechos acaecidos entre marzo a septiembre de 2012 en el Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares. Dicha circunstancia en modo alguno podía ser prevista o conocida por antelación por las autoridades reclamantes quienes cuando emiten una orden internacional desconocen el país concreto en que se puede producir la detención de la persona afectada por lo que en modo alguno puede sostenerse con rigor que dichas autoridades hayan elegido un foro de conveniencia.

Si el reclamado no fue detenido en Holanda con posterioridad a la emisión de la orden internacional en modo alguno puede deducirse que ello obedezca al interés de las autoridades reclamantes, máxime teniendo en cuenta que según la documentación aportada consta también su residencia en las mismas fechas en Dubai y en España en la urbanización Señorio de Aloha de Marbella, lo que puede explicar que no fue detenido en Holanda.

Presumir que se ha elegido la jurisdicción española no es más que una especulación o conjetura sin fundamento.

La denegación de la práctica de las diligencias complementarias mediante envío de comisión rogatoria a las autoridades holandesas, americanas y de Ghana en modo alguno vulnera el derecho de defensa del reclamado pues a tenor de lo ya expuesto es claro y notorio que no tenían relación con el objeto del procedimiento y que además eran innecesarias y únicamente encaminadas a obstaculizar el curso de la demanda toda vez que es irrelevante conocer si había habido reclamación previa por parte de las autoridades norteamericanas a las autoridades holandesas o si los hechos imputados constituyen delito en Holanda, o cual es la opinión de las autoridades holandesas sobre la figura del delito provocado, o cual fue la intervención de las autoridades de Ghana y si colaboraron en la investigación, o si las autoridades reclamantes han instado la reclamación de extradición a otros países o cuando comenzó la investigación, o por qué no han solicitado la extradición a Holanda, entre otras peticiones del mismo tenor.



SEXTO.- En cuarto lugar, se alega como motivos de impugnación vulneración del principio non bis in ídem , por entender que dado que parte de los hechos fueron supuestamente cometidos en Holanda debe suponerse que ello debió determinar la apertura de un procedimiento en Holanda y que dicho procedimiento dado el tiempo transcurrido debió ser sobreseído.

Tal alegato, basado en la aplicación del artículo 54 de la CAAS y jurisprudencia descontextualizada del TJE que lo desarrolla y en una serie de suposiciones encadenadas no puede tener acogida.

En el artículo V 2 del texto integrado del Tratado bilateral y del Tratado de Extradición UE-EEUU se dispone que no se concederá la extradición : cuando la persona reclamada sea objeto de un proceso o haya sido ya juzgada y absuelta o condenada en un tercer estado por el delito por el cual se solicita la extradición.

Como muy bien se dice en la resolución impugnada, y el recurrente parece ignorar, el desarrollo de actuaciones policiales de cooperación o incluso la ejecución de una actuación de cooperación judicial internacional mediante la emisión de una comisión rogatoria internacional, para autorizar, por ejemplo , la actuación de un agente encubierto, o una observación telefónica no supone necesariamente la apertura de una investigación paralela por parte de las autoridades requeridas quienes se limitan a prestar el auxilio que se les requiere. No existe por tanto constancia alguna de procedimiento judicial seguido contra el reclamado en Holanda lo que se corresponde con la certificación emitida por las autoridades holandesas a la que hace referencia la defensa afirmando que no tiene causa ni judicial en Holanda y que tampoco la ha tenido nunca.

En cualquier caso, teniendo en cuenta que, como sostiene el recurrente en su escrito, tiene su domicilio en Holanda es claro que sí hubo un procedimiento por los mismos hechos contra su persona en Holanda, debió haber tenido conocimiento del mismo y de su desenlace, aportando documentación justificativa, lo que no ha hecho.

SÉPTIMO.- Para finalizar, se invoca como motivos de impugnación la aplicación del principio de reciprocidad, que tampoco resulta de aplicación.

Tal y como se reconoce en el recurso, la reciprocidad se mide por el examen de la normativa del país a fin de comprobar si el ordenamiento jurídico del estado reclamante no prohíbe la extradición de las personas de la misma condición que aquélla cuya extradición se pide. Nada indica que en EEUU exista tal prohibición y la normativa de aplicación lo desmiente rotundamente.

En el caso de autos existe reciprocidad jurídica lo que se desprende de la plena vigencia de los Tratados de Extradición firmados entre el Reino de España y los Estados Unidos, y del más reciente instrumento previsto en el artículo III del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de 25 junio 2003.

En cuanto a las alegaciones relativas a la falta de cooperación con la justicia española por parte de las autoridades norteamericanas, con independencia de que ninguna prueba de ello se aporta limitándose a aludir a dos supuestos concretos fuera de contexto e interpretados de manera sesgada, dicha circunstancia, de ser cierta, sería en su caso objeto de valoración en fase gubernativa, es decir, al adoptarse la decisión última que como es sabido corresponde al Gobierno de Nación, pero en ningún caso en esta fase jurisdiccional.

En consecuencia, al no poderse acoger ninguno de los motivos de impugnación planteados, procede desestimar íntegramente el recurso de súplica formulado.

En atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de súplica formulado por la defensa de Maximiliano , contra el auto de fecha 27 enero de 2016 dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en el Procedimiento de Extradición nº 28/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, Rollo de Extradición 35/2015, que acordaba la entrega de aquél a las autoridades judiciales de los Estados Unidos de América, para su enjuiciamiento como autor de un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico y pertenencia organización dedicada al tráfico de drogas y blanqueo y cuyo contenido mantenemos en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones, con certificación de este auto, a la Sección Teercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que lo comunicará junto al presente al Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional).

Así por este auto, lo pronuncian, mandan y firman los miembros del Tribunal arriba mencionados.