Auto Penal Nº 230/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3148/2021 de 24 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/011921

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2020/0011921

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3148/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 800/2020

Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Hernan

Abogado/a / Abokatua: PEDRO IÑIGUEZ DE HEREDIA QUINTANA

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO TAMES ALONSO

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

A U T O N.º 230/2021

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A:Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A:D JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 24 de Septiembre de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 25 de marzo de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

'DELITO:

Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr. por un delito continuado de amenazas leves y/o coaccioneslevesprevisto en el artículo 171.4 o 172.2 y 74 del Código Penaly por un delito leve continuado de vejaciones injustas previsto en el artículo 173.4 y 74 del mismo cuerpo legal , todo ello en el ámbito de la violencia de género y sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.

RESPONSABLE PENAL

Las actuaciones se seguirán frente a Hernan en concepto de encausado.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación procesal de D. Hernan, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal .

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 20/09/2021) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Don Hernan se alza en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se deje sin efecto la resolución recurrida y se acuerde la práctica de la prueba interesada y la continuación de las investigaciones de las circunstancias en que se producen los hechos denunciados por la Sra. Elvira.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.- La denuncia es el ejercicio ilegitimo de la acción procesal penal, el uso espurio del procedimiento penal, aprovechando la desgracia de muchas mujeres con verdadera condición de víctima de violencia machista, que no es el caso de la denunciante.

Y no decimos esto de manera gratuita, sabiendo que lo dicho es muy grave, pero es que los wachaps que acompañamos como documento n° 1 no tienen desperdicio. (Se adjunta la conversación por duplicado, por un lado con pantallazos y por otro con volcado de la conversación para su mejor lectura). Son del día 26 de marzo del corriente año y se refieren a estas recientes vacaciones de Semana Santa, con el siguiente contenido:

LA DENUNCIANTE ESTABA INVITANDO REITERADAMENTE AL DENUNCIADO A IR CON ELLA Y LA HIJA DE AMBOS DE VACACIONES ESTA SEMANA SANTA, HABIENDO SIDO EL DENUNCIADO EL QUE SE NIEGA Y ELLA LE PREGUNTA SI ES POR 'EL COVID'!!!!!!

Dejamos la calificación de dicha actitud para Su Señoría a fin de no utilizar palabras gruesas en este escrito.

¿Dónde cabe pensar en que se están dando las circunstancias a que se refiere el auto recurrido: vejación, coacción, amenaza....? No hay nada de nada.

Tales circunstancias no solo tienen que suponer dejar dicha resolución sin efecto y comprobar cuanto se indica en este escrito sino también acordar el archivo de estas diligencias previas.

Si se duda de la veracidad del contenido de dichos wachaps se deberá requerir a mi parte y a la denunciante para que presenten sus móviles y comprobar que los wachaps son ciertos, que tienen precisamente un contenido que echa por tierra cualquier acusación hacia mi representado.

El hecho de que una pareja tenga una relación absolutamente criticable no quiere decir que exista ningún tipo de elemento penal en ella y por tanto se debe dejar sin efecto la resolución recurrida.

.- Para el improbable supuesto de que lo expuesto en el motivo previo no sea suficiente para la estimación de este recurso hemos de señalar además que, a nuestro juicio y dicho con el debido respecto, la instrucción realizada en el presente procedimiento no es suficiente para determinar la existencia de los ilícitos penales que se recogen en la resolución recurrida.

En efecto, los datos presentados por la denunciante junto con su escrito de 11 de febrero de 2021 consisten en frases aisladas, sacadas de contexto, extraídas de whatsapp realizadas por la propia denunciante que exigen conocer no sólo el contenido de las mismas, que también, sino además y muy sustancialmente el entorno de las conversaciones realizadas puesto que las mismas denotan las relaciones entre las partes y la forma en que se han relacionado entre ellas, en lo que se denomina relación de pareja disfuncional.

Lo mismo se puede decir de las grabaciones presentadas de contrario que en cualquier caso deben ser declaradas nulas a tenor de los dispuesto por el Tribunal Supremo al respecto, pero que, en cualquier caso, del contenido de las mismas en ninguna caso se puede siquiera intuir que la denunciante se sienta ni amenazada, ni coaccionada, ni vejada.

Y si los wachaps son relevantes lo son todos, y deberán todos ser tenidos en cuenta a la hora de valorar el alcance de los mismos. A tal efecto adjuntamos como documento n° 2,a título de ejemplo, conversaciones de 3 de junio de 2020:

'dile a Sagrario entones que nos veremos las caras '

'Q cojones me sobran '

....

'Ella y su puto perro de mierda q menos mal q se le murió '

....

'Yo solo te digo que como a asier le pase algo tienes mucha gente ceca que no quieras que sufra'

.....

'A mi Sagrario me suda la polla '

Adjuntamos, como documento n° 3, conversaciones de noviembre de 2021 inmediatamente anteriores a la denuncia en relación a la que fue pareja de mi representado. Se puede siquiera sospechar problema alguno de la denunciante que le limite su libertad, se vea minusvalorada o agobiada por el denunciado? No es mas bien su malestar e impotencia al ver a su hija con otra mujer la que ocasiona la presentación de la denuncia.

Adjuntamos, como documento n° 3, conversaciones de diciembre de este año donde la denunciante se negó a que el padre ni siquiera pernoctase una noche con su padre todas las vacaciones. No hay atisbo de inquietud alguno.

A tal efecto, debe considerarse el contenido íntegro de las conversaciones habidas entre las partes y no las que se reflejan en la resolución recurrida escogidas fuera de contexto por la denunciante, por entender que de su lectura de todas ellas se llegaría a la conclusión de que las expresiones recogidas, si bien desafortunadas, tienen la explicación del entorno en el que se producen y de la relación insana que entre ambos se ha producido pero sin que pueda vislumbrarse siquiera una situación de desigualdad o una posición de poder del varón respecto de la mujer.

Es más nos atreveríamos a decir que la denunciante es una verdadera manipuladora que ha conseguido que el denunciado haya venido cayendo en cada una de las 'trampas' que la Sra. Elvira le ha ido poniendo, tanto respecto de los textos escritos como en las grabaciones unidas a los autos.

Estas circunstancias, así como el conocimiento del carácter de la denunciante y su actitud durante todos estos meses de cruce de comunicaciones impedirá en todo caso establecer la existencia de inquietud, desasosiego, ni presión psíquica alguna dado el control que, en todo caso, la Sra. Elvira tiene de cualquier relación con el que fue su pareja.

Por ello, entendemos que se debe reformar la resolución recurrida acordando continuar la tramitación de las diligencias previas con la investigación oportuna, en primer lugar para determinar el entorno en que se producen esas conversaciones de whasapp, las historia de la relación entre las partes desde fechas muy anteriores a la denuncia.

Así, entendemos oportuno remitir a la Sra. Elvira y todas las comunicaciones habidas entre las partes al médico forense (Unidad de Valoración Forense Integral) para valorar si efectivamente dicha señora se encuentra perturbada, y el grado de perturbación, de haberlo, por las conversaciones mantenidas con el Sr. Hernan o realmente se trata como entiende esta parte, de una manera muy desafortunada de relacionarse entre ellos pero que no alcanza en ningún caso la posibilidad de sentir amenaza ni coacciones ni mucho menos vejaciones dentro del ámbito de la relación de pareja, única que justifica la intervención de este Juzgado especial. No existe relación de poder de mi parte a la denunciante que elimine la relación de igualdad entre las partes y que determina la inexistencia del dolo, en definitiva la inexistencia del tipo penal.

A nuestro juicio la Sra Elvira, cuya declaración la pone de manifiesto su inteligencia y capacidad así como la falta de miedo, inquietud o desasosiego, actúa como venganza por varios motivos:

1°.- Porque presentó en febrero de 2019 un procedimiento de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad que se tramitó con el n° 274/2020-M, al que mi representado se opuso por entender que viajar a Italia con la hija de ambos en aquellas fechas, vista las situaciones de COVID era un absoluto despropósito. Tuvo que desistir a instancia de la Juzgadora y Ministerio Fiscal pero aseguró a mi representado que se acordaría de lo que le había hecho porque además había perdido el importe de los billetes de avión. Se adjunta como prueba de lo indicado eldocumento n°4, dejando señalados los archivos de Primera Instancia n° 6 de esta ciudad.

2°.- Porque no había cumplido reiteradamente con la entrega de la menor y después de muchos incumplimientos el denunciado le dijo pocos días antes de la denuncia que presentaría una demanda ejecutiva para impedir dichos incumplimientos. Hay reiteradas intervenciones de la policía municipal del domicilio de la denunciante. Adjuntamos como documento n° 5el Auto del Juzgado de Instancia n° 6 al respecto.

3o.- Si se revisa la denuncia se puede comprobar que se presenta no por miedo, no por inquietud, no por vejaciones, sino porque la denunciante esta contrariada, enfadada, impotente, o como se quiera calificar, por la actuación de la que era pareja de mi representado al estar en compañía de su hija Salome, tal y como reflejan los wachaps que hemos acompañado como documento n° 2. No hay miedo, ni siquiera inquietud. Lo único que hay es una declaración de fuerza, de 'te vas a enterar', de vas a saber quien soy yo.

A tal efecto se debe solicitar se traiga a este procedimiento el contenido del procedimiento judicial tramitado en Instancia n° 6, procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo n° 1341/2019-F y las ejecuciones e incidentes que en el mismo han existido y que obviamente contextualizaran las circunstancias en que se producen los mensajes entre las partes.

4°,- Para terminar, en relación con las posibles coacciones, amenazas,... que recoge la resolución recurrida, no podemos menos que afirmar que aquí la parte amenaza, coaccionada e incluso agredida lo es el denunciado. A tal efecto acompañamos como documento n° 7, el informe de urgencias de 8/08/2019 que recoge lesiones del Sr. Hernan, ocasionadas, según se recoge en el mismo, por su pareja en el domicilio conyugal, la denuncia presentada y el archivo de la misma al no mantener mi representado la acusación al haberle pedido disculpas la Sra. Elvira y solicitarle que retirase la denuncia. Señalamos los archivos de Osakidetza, de la Guardia Municipal de San Sebastián, y del Juzgado de Instrucción en prueba de cuanto se expone.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida por considerarla conforme a Derecho, compartiéndose sus pronunciamientos, al estimar que, existiendo indicios suficientes de la posible comisión de un hecho delictivo que han llevado al órgano instructor a acordar motivadamente la continuación del presente procedimiento por los tramites del procedimiento abreviado, deberá ser por otro lado el órgano juzgador el que, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valore según su conciencia aquellos indicios y todas las pruebas que se practiquen en las sesiones del Juicio Oral para motivar una Sentencia absolutoria o condenatoria según corresponda, no siendo por tanto ahora el órgano instructor ni tampoco el momento procesal oportuno en el que se deban valorar si tales indicios son o no prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por Auto de 27-4-2021 se desestima el previo recurso de reforma. Razona la Instructora:

'Entendemos que, en el caso que nos ocupa, de las diligencias de investigación practicadas hasta la fecha y, en concreto, de la declaración de la perjudicada corroborada y apoyada por la documental y las grabaciones por ésta aportadas, se desprenden indicios suficientes de la realidad efectiva y de la real realización, por el investigado, de los hechos que se narran y se relatan en el Auto recurrido y que se atribuyen provisionalmente al mismo en el seno de esta causa penal. Como decimos, estos indicios derivan de los documentos y, en especial, de las grabaciones aportadas por la denunciante.

Estos hechos, a nuestro entender, presentan caracteres de delito de amenazas leves y/o coacciones leves y, desde luego, de un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género pues el sentido literal de las expresiones que se recogen en el relato de hechos del Auto impugnado permite atribuir, al menos indiciariamente, al autor y emisor de las mismas, una intencionalidad, desde luego ofensiva -la cual puede estimarse indiciariamente implícita en expresiones tales como 'sinvergüenza, falsa de mierda, zorra, basura de mujer, eres mala persona, qué zorra eres, si eres del club de los zorrones puta falsa, puta gente, puta falsa mentirosa de mierda, eres una madre mala, que no vales ni para tomar por el culo, q asco das y que puta interesada de mierda ...',, las cuales son, además, reiteradas- pero también coercitiva y/o intimidatoria pues esta intencionalidad puede inferirse también, entendemos que de modo racional aun cuando indiciario por la fase del proceso en que nos hallamos, en expresiones, reiteradas y repetidas, en las que el investigado hacer ver a su interlocutora, de modo implícito y velado, que va a vengarse de ella y que va a causarle algun tipo de mal, el cual, efectivamente, no define ni describe o que lo hará en el caso de que ella no se comporte como, supuestamente, él cree que debe hacerlo tratando de esta forma de condicionar la conducta de ella.

Esta intencionalidad, dirigida a generar miedo, inquietud y zozobra, puede inferirse del uso de expresiones tales como'os va a llegar todo hasta lo úlltimo que habeís hecho, o sea imaginate, que viene curvas, dormir tranquilos que el tiempo pasa pero uno no olvida'o 'sigue jugando que al final te vas a quemar' o 'te lo juro por mi hija que te va venir de vuelta, te lo juro, seré un hijo de puta pero lo voy a ser con razón y con mayúsculas'o 'porque tengo 0 que perder o sea que ojito, que no me toqueis los cojones'o 'ojito, que como me busques me vas a encontrar y como me encuentres vas a tener sustitos'y expresiones similares. Expresiones estas, entre otras, de las que, por su carácter y su reiterada repetición, puede inferirse desde luego una intencionalidad, en su autor, de generar miedo y desasosiego en su receptora y de condicionar, en base a ese miedo y desasosiego generado, el comportamiento de ella en sus relaciones con él.

Y, en relación a las manifestaciones que el recurrente realiza en su recurso, diremos que no resulta necesario practicar la diligencia de investigación interesada toda vez que, para que puedan apreciarse los elementos típicos del delito de amenazas leves del artículo 171.4 o de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal, además de los elementos objetivos del tipo penal de amenazas o coacciones (leves, en este caso) y de la concurrencia de un dolo genérico de atentar contra la libertad de la otra persona -así como, obviamente, de la existencia de una relación de pareja o ex pareja entre la perjudicada mujer y el investigado varón-, no se exige ningún dolo específico de dominar, controlar o ejercer una posición de poder el hombre sobre la mujer no formando parte esta intencionalidad específica de los tipos penales que nos ocupan.

De ahí que, aun cuando la Unidad de Valoración Forense Integral informara de la inexistencia, en este caso, de indicadores de un tipo de relación de asimetría, abuso de poder y control del investigado sobre la denunciante, los elementos de los tipos penales de amenazas/coacciones y, desde luego, de vejaciones seguirían concurriendo de modo indiciario tal y como concurren y se aprecian en la actualidad.

Asimismo, ha de señalarse que estos delitos se consuman con independencia de que se produzca o no, efectivamente, la perturbación anímica perseguida por el autor por lo que, aun cuando la denunciante no hubiera sufrido desasosiego, zozobra o inquietud en su ánimo, existiría delito si se acredita la concurrencia, en el autor, de este dolo dirigido a causar esta perturbación anímica en aquella o a condicionar, mediante ésta y en base a ella, la conducta de la denunciante en sus relaciones con él. Y, en este caso, como decimos, sin perjuicio de lo que pueda considerarse acreditado efectivamente en el acto del juicio, existen indicios racionales y suficientes de que concurrió en el investigado esta intencionalidad pues la misma puede, racionalmente, inferirse de las expresiones relatadas y de la continua repetición de éstas en sus conversaciones con la denunciante.

Por todo ello, de una parte, se considera innecesaria la práctica de la diligencia interesada -pues la existencia o no de una relación de abuso de poder en este caso entre las partes no es determinante para la existencia de los elementos, objetivos y subjetivo del tipo penal, así como tampoco lo es el hecho de que la denunciante haya o no sufrido efectiva perturbación anímica en su ánimo, lo que, en caso, sería relevante sólo a los efectos de la determinación de la responsabilidad civil- y, de otra parte, se considera que, existiendo indicios racionales suficientes de la realidad de los hechos descritos en el Auto recurrido y, apreciándose en éstos la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal de amenazas y/o coacciones y, desde luego, de vejaciones injustas ( artículos 171.4, 172.2 y 173.4 del Código Penal) y de la existencia, en su autor, de una intencionalidad de restringir la libertad ajena mediante la causación de inquietud, zozobra y desasosiego, así como la de humillar y ofender, procede, desde luego, acordar la continuación de la causa tal y como, en efecto, se acordó en el Auto recurrido, el cual, en su consecuencia, se confirma'.

Conferido traslado 'ex art. 766.4º LECrim', la representación procesal de Don Hernan alega que entiende no ajustada a derecho la resolución dictada, en tanto en cuanto la documentación aportada con el recurso acredita la inexistencia del ilícito penal, sustancialmente teniendo en cuenta el contenido de las recientes comunicaciones habidas en las que la denunciante, la Sra. Elvira, invita reiteradamente al recurrente a ir de vacaciones de Semana Santa juntos, demostrando que no existe ni coacciones ni amenazas ni vejaciones ni nada parecido que pueda constituir ilícito pena alguno, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en el recurso de reforma y subsidiario de apelación, a fin de que se valoren nuevamente el contenido de los mismos.

El Ministerio Fiscal reitera íntegramente el contenido del escrito de oposición al recurso, por lo que en aras a la brevedad se tiene por reproducido.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del recurso, ha de significarse que el Auto previsto en el apartado cuarto del art 779.1LECrim, en virtud del cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo IV -de la preparación del juicio oral-, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo art 779.1LECrim.

En efecto ,la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes. Y existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Resulta pertinente destacar que no es la duda razonable la que ha de conducir al sobreseimiento sino la falta de consistencia absoluta o suficiente de los indicios de que se dispone, de forma que la continuación del procedimiento haya de ser calificada como ilógica o irracional.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010:

'Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a 'preparar el juicio' y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir 'en su calificación' y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777.1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho 'no es constitutivo de delito' o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho 'puede ser' constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa'.

Resulta significativa asimismo la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24C.E.). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1LECrim. , que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado ' juicio de acusación ' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito , lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1, 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim.. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

Se ha de citar asimismo por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto:

'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015:

'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim(EDL1882/1)).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos. Esto no excluye que, en su caso, de aparecer nuevos elementos que desvirtúen las razones aducidas pudiera ser reaperturado el procedimiento'.

TERCERO.-Pasando al análisis del recurso desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, examinadas las actuaciones en relación con los argumentos en que sustenta la Magistrada- Juez 'a quo' su decisión, con los que sustentan el recurso interpuesto por la representación procesal del investigado, la Sala no puede sino concluir que el recurso no puede prosperar.

La simple remisión a la motivación del auto recurrido y ulterior resolutorio del recurso de reforma autorizaría a este Tribunal a rechazar el recurso de apelación, siendo que en la segunda de las citadas resoluciones se ofrece respuesta exhaustiva, razonada y razonable a las alegaciones que fundamentan el recurso, compartiendo la Sala plenamente aquellas razones y sin se pueden adicionar nuevos o diversos razonamientos cuando la recurrente ni siquiera las combate en el trámite que faculta el art. 766 apartado cuarto LECRim, limitándose a dar por reproducidas las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso cuando el referido trámite tiene por objeto permitir al inicialmente recurrente abundar en sus alegaciones, contradiciendo los razonamientos en los que se fundamenta la denegación de la reforma y presentar, en su caso, documentos justificativos de sus peticiones.

No obstante lo anterior, añadiremos lo siguiente.

La delimitación de hechos punibles contenida en la resolución recurrida resulta de las manifestaciones de la denunciante pero de forma fundamental del contenido de los mensajes escritos remitidos por el investigado recurrente a aquella y grabación de una conversación telefónica habida entre denunciante e investigado.

La parte recurrente no cuestiona una tal delimitación de hechos punibles, es decir, que unos tales hechos hayan quedado indiciariamente acreditados como resultado de las diligencias practicadas, lo que se plantea en el desarrollo argumental del recurso es que unos tales los hechos no son constitutivos de infracción penal y ello con basamento, por una parte, en las conversaciones de whatsapp entre las partes de marzo de 2021 en los que la denunciante estaría invitando al investigado a ir de vacaciones con ella y la hija que tienen en común, entendiendo la parte recurrente que ello es suficiente para el sobreseimiento, y, por otra, de no considerarse suficiente lo anterior, sobre la base de otras conversaciones de whatsapp de fechas 3 de junio y noviembre y diciembre de 2020, que la parte recurrente entiende evidencian la inexistencia de limitación de su libertad, de miedo, inquietud o de desasosiego en la denunciante, para concluir que una valoración de la totalidad de la conversaciones habidas entre las partes se llegaría a la convicción de que las expresiones recogidas en el Auto recurrido son desafortunadas, tienen explicación en el contexto en que se producen y de la relación insana entre ambos, pero sin que se vislumbre una situación de desigualdad o una posición de poder del varón respecto de la mujer y que la denunciante actúa ó interpone la denuncia por venganza por las razones que asimismo explicita y que más arriba han quedado reseñadas y que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducidas.

Las alegaciones en las que se sustenta dicho planteamiento sin embargo no pueden acogerse.

Los hechos que se atribuyen al investigado se delimitan temporalmente entre el mes de mayo de 2019 al mes de diciembre de 2020, por lo que las conversaciones de marzo de 2021 en las que la denunciante viene a invitar al investigado a compartir unas vacaciones junto con la hija que tienen en común, no pueden operar como contraindicio de aquellos con entidad para el sobreseimiento. A lo sumo evidenciarían que en ese momento la relación y comunicación entre las partes se ha encauzado a vías distintas de las habidas hasta entonces y que refleja la documental obrante en autos.

Y en cuanto al resto de conversaciones que se aportan tampoco puede estimarse debiliten la fuerza incriminatoria de los indicios recabados en orden a justificar el sobreseimiento de las actuaciones, sin que en el recurso se llegue a explicar siquiera cómo quedan incardinadas las mismas en el contexto de las conversaciones obrantes en autos para poder concluir la ausencia del elemento subjetivo de los tipos penales en los que provisionalmente se integran los hechos, que como bien razona la Instructora no precisan de un elemento subjetivo específico de situación de dominación, discriminación desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer.

El Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2018 ha sentado doctrina sobre dicha cuestión que si bien referida explícitamente al delito de maltrato ( art. 153 CP) en un supuesto de agresión mutua, sus conclusiones resultan extensivas a todos los preceptos del Código Penal en los que la tipificación de la conducta lo es por delito de violencia de género.

En suma, no se dan los requisitos señalados para archivar la causa al amparo del artículo 779 regla primera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sólo puede ser adoptada cuando las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, cuestión que no se da en el presente caso, ó en caso de que elementos indiciarios recopilados resultaran racionalmente insuficientes por sí mismos, o su inveracidad fuera patente, que tampoco puede estimarse sea el caso.

Para finalizar diremos que no podemos sino compartir del criterio de la Instructora acerca de la innecesariedad de la diligencia solicitada, ya que no es la labor de los peritos de la UFVI verificar ó probar la realidad de los hechos objeto de la causa, siendo ésta una inferencia que ha de realizar el juez ó tribunal a la vista de todo el conjunto probatorio, y nada se ha planteado sobre una posible afectación psicológica de la denunciante consecuencia de los hechos.

Por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la decisión de instancia sobre ordenación del procedimiento, en la que no vemos defectos que impulsen a corregir su criterio ni acerca de haber quedado agotada la instrucción ni sobre el juicio positivo de probabilidad.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan contra el Auto de 25-3-2021 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 800/2020, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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