Auto Penal Nº 2306/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10279/2006 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª con sede en Ceuta, en autos nº Rollo de Sala 163/05, dimanante de las Diligencias Previas nº 1339/05, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ceuta, se dictó Sentencia de fecha 17 de Enero del 2006, en la que se condenó a Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jose Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene Gutiérrez Carrillo.

El recurrente alega los siguientes motivos de casación: 1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española. 2) Infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 318 bis 1 y 3, párrafo 6 del Código Penal. 3) Infracción de ley, conforme al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la prueba. 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba. 5) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados. 6) Infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 14 del Código Penal.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.

Fundamentos

PRIMERO.- En atención al contenido de los artículos 901 bis a) y bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben resolverse en primer lugar los motivos relativos al quebrantamiento de forma, que se formulan al amparo de los artículos 850 y 851.1 del mismo texto legal.

A) El primer motivo por quebrantamiento formal se formula, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la denegación de diligencias de prueba, consistente en solicitar a las autoridades de Marruecos la comprobación de la documentación aportada por la defensa.

B) Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero. Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

C) En el supuesto de autos se propuso como medio de prueba determinada documental en el escrito de defensa, en el que no consta que se solicitara comprobación alguna sobre la misma (folios 50 y 51). Posteriormente, en el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal impugnó la citada documentación y no consta en el acta del juicio ninguna petición de la parte interesada acerca de la citada documental.

Por tanto, no concurren los requisitos necesarios para la existencia del vicio formal denunciado, ya que en autos no consta que la prueba, que se dice denegada, fuera propuesta en tiempo y forma.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) El segundo quebrantamiento de forma se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

B) Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

C) En cuanto a la falta de claridad en los hechos, no cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión. Basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido. En realidad, el recurrente considera que no se han incluido una serie de hechos que sí debieron incluirse, según la valoración de la prueba que él mismo efectúa, lo que no supone el vicio formal denunciado, sino que el Tribunal de instancia ha obtenido una conclusión probatoria distinta a la que el recurrente sostiene.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En la argumentación del motivo anterior, el recurrente realiza una alegación sobre la posible contradicción entre los hechos probados porque en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida se dice que el acusado falsificó una documentación oficial para conseguir sus fines, mientras que en el Fundamento Segundo se señala que la documentación se la facilitó otra persona en Italia.

Aunque es cierto que la sentencia contiene los pasajes citados, no existe la contradicción pretendida, ya que, en primer lugar, no existe calificación alguna de un posible delito de falsedad o de uso de documento público falso; y, por otro lado, el mismo recurrente fue modificando la versión de los hechos acerca de la documental que presentó en el paso fronterizo, declarando primero que se falsificó en Marruecos y luego que se la facilitó una persona que conoció en Italia y que tenía contactos con las autoridades. En cualquier caso, el acusado conocía la falta de legalidad de la documentación, elemento que el Tribunal pudo tener en cuenta a la hora de apreciar la existencia de delito, con independencia de quien llevara a cabo la manipulación de los documentos.

CUARTO.- A) En el recurso se alega la vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución Española . Considera que se ha dictado sentencia sin la existencia de prueba directa o indiciaria alguna. Es decir, denuncia la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre, o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. La Sala sentenciadora de instancia ha valorado los siguientes elementos: 1) La declaración testifical del agente policial que realizaba el control de embarque, quien declaró en el acto del juicio que pidió al acusado, que viajaba con dos menores, la documentación y al cotejarla con la presentada en la frontera con Marruecos sólo aparecía él citado y no los dos menores, que sí aparecían en los documentos que en ese momento le mostraba; 2) Declaración prestada por el menor de edad, que no era hijo del acusado, en fase de instrucción con la presencia del Letrado defensor y del Ministerio Fiscal, declaración de sentido incriminatorio contra el recurrente; 3) Contradicciones entre las declaraciones del recurrente en la fase de instrucción y en el plenario acerca de la identidad del menor, su relación con él y el origen de la documentación que presentó, siendo consciente en todo caso que tal documentación no se ajustaba a la legalidad, tal y como ya se ha razonado antes.

La declaración del menor fue introducida en el juicio oral a través del cauce del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sobre este particular, en autos consta que la Sala de instancia intentó la localización policial del referido testigo y que se citó al mismo por edictos. De manera que no siendo posible localizar al testigo y ante su incomparecencia, se procedió a acudir a la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con lectura de su declaración en el acto del juicio. En consecuencia, las declaración testifical fue introducida oportunamente en el acto del juicio con respeto de las garantías exigidas, de manera que se debe entender como medio de prueba válido y legal.

Si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia otorga prevalencia a elementos que no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- A) El recurrente alega la infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 318 bis 1 y 3, párrafo 6 del Código Penal . Considera que no ha existido dolo en el actuar del recurrente y que el nivel de antijuridicidad formal exigido por el tipo penal no alcanza a supuestos como el de autos, ya que la actuación del recurrente carece de cualquier matiz de clandestinidad al efectuarse a la luz de los controladores del paso del Estrecho.

B) En relación con el artículo 318 bis del Código Penal , hemos dicho que la conducta tiene que realizarse con el fin de que se produzca un tráfico ilegal de personas, esto es, que se produzca al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas. En este sentido, señalan las Sentencias 59/2006, de 19 de enero, y 284/2006, de 6 de marzo , que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre extranjería. Por ello, en cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas.

C) La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. En el relato de hechos se dice que el recurrente fue sorprendido cuando pretendía acceder al transbordador con destino a Algeciras, llevando consigo a dos menores, su hijo y un segundo menor, que carecía de la documentación necesaria para su entrada y estancia en territorio español.

Y a estos elementos extraídos del apartado de Hechos Probados se les puede añadir otro contenido en el Fundamento Jurídico Segundo, y que también tienen trascendencia fáctica, como es que el recurrente presentó ante el agente policial que se lo requirió una documentación que estaba manipulada. En este sentido, es postura ya tradicional en esta Sala el permitir integrar los hechos probados con las alegaciones fácticas contenidas en los Fundamentos de Derecho, de manera que el apartado de hechos probados exige su lectura completa junto a los apartados de la fundamentación de la sentencia que tengan un indudable contenido fáctico.

Existen, por tanto, datos fácticos acreditados de los que se infiere con evidencia la intencionalidad del recurrente al realizar los hechos. Y tales datos han sido apreciados correctamente por la Sala de instancia: la existencia de dolo puede inferirse de la misma actuación del recurrente, que se presenta ante el paso del Estrecho acompañado de un menor, que carece de documentación necesaria para su entrada en el territorio nacional. Y pretende dotar a tal entrada de una apariencia de legalidad presentando una documentación que no se ajusta a la realidad de las cosas, habiendo reconocido el mismo recurrente este extremo a lo largo del procedimiento.

Y no cabe hablar de ausencia de ilegalidad por ausencia de clandestinidad, cuando ésta última es evidente ante la actuación subrepticia del acusado en el momento de cometer los hechos.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- A) El recurrente interpone su recurso por infracción de ley, conforme al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la prueba. Y cita como documentos a estos efectos los documentos aportados por la defensa en los que consta la relación de filiación del hijo del recurrente y los que acreditan que el otro menor era familiar y estaba al cuidado del recurrente.

B) Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

C) El Tribunal de instancia ha valorado correctamente la documental citada. En su sentencia tiene por acreditado que uno de los menores era su hijo. Y no tiene acreditados los extremos que el recurrente pretende respecto al otro menor porque la documentación aportada consta a nombre distinto del que aparece en la causa. Además de que aquello que el recurrente pretende mostrar (que el menor era un familiar bajo su cuidado), está contradicho por otros elementos de prueba, especialmente la misma testifical del menor citado.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso se interpone por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 14 del Código Penal. Considera que debió aplicarse el error de tipo o el de prohibición, porque nunca pensó que estuviera obrando ilícitamente.

El contenido del motivo guarda relación con el ya resuelto en el Fundamento Quinto de esta resolución. Las mismas razones que permitieron calificar como lógica la apreciación de dolo por parte de la Sala de instancia, permiten ahora descartar la existencia de error por parte del recurrente. Debemos remitirnos a lo allí dicho, con la consiguiente inadmisión del presente motivo, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.