Auto Penal Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 59/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00231/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 662000

N.I.G.: 36038 51 2 2005 7001035

ROLLO: APELACION AUTOS 0000059 /2011 M.J.

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: EJECUTORIAS 0000038 /2006

RECURRENTE: Jaime

Procurador/a: RAFAEL BARRIOS PEREZ

Letrado/a: SEVERINO POTEL CALVO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUTO Nº 231

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

DON LUIS CARLOS REY SANFIZ

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En PONTEVEDRA, a quince de Abril de dous mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Na causa referenciada o XDO. DO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA ditou auto do 13/09/2010 polo que se acordou non haber lugar a suspensión da pena por aplicación do disposto no artígo 87 do Código Penal .

SEGUNDO.- Contra dito auto o procurador Don Rafael Barrios Pérez na representación de Jaime interpuxo recurso de reforma que foi desestimado por auto do fecha 17/01/2011 .

TERCERO.- O mentado Procurador na representación dita interpuxo recurso de apelación contra dita resolución, solicitando ao mesmo tempo se declare a prescripción da pena imposta e polo tanto a responsabilidade penal de Jaime e subsidiariamente se acorde concederlle a suspensión da pena privativa de liberdade que lle foi imposta e, no seu caso, tamen subsidiarimente se acorde a sustitución da pena de prisión pola de traballos en beneficio da Comunidade.

Siendo ponente el Iltmo. Sr . DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO.

Fundamentos

Primeiro.- A sentenza que se está a executar pronunciouse o 10 de novembro de 2005. Dada a expresa conformidade das partes , no terceiro parágrafo da súa parte dispositiva reflectíase que contra a ela non cabía ningún recurso pola renuncia daquelas unha vez coñecido in voce o contido literal da condena. Xa que logo, e para os efectos do artigo 134 do Código penal, o tempo da prescrición da pena computábase dende a devandita data.

Do testemuño de particulares enviado a esta alzada colíxese que, por un auto do 13 de setembro de 2010, se denegou a suspensión da execución da pena. Contra este auto recorreuse en reforma, e esta foi rexeitada por medio dun novo auto do 17 de xaneiro de 2011, contra o que agora se apela. Deste xeito , entre as amentadas datas da firmeza da sentenza -10 de novembro de 2005- e da denegación da suspensión da execución da pena -13 de setembro de 2010- non transcorreron cinco anos. E, en consecuencia, non se podía proclamar a prescrición da pena como solicitaba o executoriado ao abeiro dos artigos 33.3 a), 130.1.7º, 133.1 e 134 do Código penal .

Por maior abastanza de tan ben nidia conclusión, abonda con remitírmonos ao xa resolto -con profusión de argumentos- pola doutrina xurisprudencial. Así, o AAP de Madrid 596/2006, do 13 de xullo, sinalaba que:

La abundancia de pronunciamientos sobre la prescripción del delito contrasta con la escasez de los referidos a la prescripción de la pena y con la limitación de su objeto , ya que una gran mayoría se ocupa de problemas de Derecho Transitorio en caso de sucesión de normas.

La Sentencia de 29 de mayo del 1999 se ocupa específicamente de la prescripción de la pena, y enseña que «tiene un fundamento jurídico-material. Se trata de la pérdida de sentido de la ejecución de la pena cuando el hecho ha sido olvidado y cuando el tiempo transcurrido ha transformado también al condenado. Por esta razón no cabe pensar en un fundamento de naturaleza procesal o mixta, como ocurre en el caso de la prescripción de la acción o del delito».

El argumento de la inseguridad jurídica tiene , sin embargo , menor fuerza cuando se trata de la prescripción de la pena , ya que la duda preexistente se ha disipado una vez que ha recaído Sentencia condenatoria firme.

Tras ella, ha quedado declarada irrevocablemente la culpabilidad del acusado (hasta entonces tenido y tratado provisionalmente como inocente) y fijada su responsabilidad penal, que se ha hecho exigible.

Esa declaración produce sus efectos respecto del condenado (quien sabe que es penalmente responsable y ha de cumplir la pena impuesta) y cara a toda la Sociedad. La inseguridad anterior ha dejado paso a la seguridad que implica la condena por Sentencia firme.

Imposible no sentir la tentación de establecer un paralelismo con la prescripción en otros ámbitos jurídicos; la extinción de la responsabilidad penal por prescripción de la pena presupone que la deuda del culpable con la Sociedad ya es cierta, líquida y exigible. A diferencia de las demás, ésta, sin embargo, implica alternativamente o un funcionamiento desidioso del aparato ejecutor en sentido amplio (comprensivo de instancias judiciales, pero también policiales y ocasionalmente penitenciarias) o una especial capacidad del condenado para ponerse fuera de su alcance.

Si el argumento de la seguridad jurídica pierde fuerza a propósito de esta última, más débil ha de ser el de la enmienda presunta o hipotética del condenado porque , a diferencia de lo previsto por el párrafo segundo del artículo 116 del Código Penal anterior, la comisión de un nuevo delito no interrumpe la prescripción de la pena en curso.

Con mayor firmeza puede asentarse la legitimación de la prescripción de la pena en la inutilidad de la ejecución material de la pena para cumplir los fines de prevención general (negativa y positiva) y especial que le son propios, como consecuencia del transcurso de un prolongado lapso de tiempo.

CUARTO.- Con esto no terminan los problemas.

La prescripción de la pena o, quizá con mayor precisión, del Derecho a hacerla ejecutar («Vollstreckungsverjährung» , como se denomina en el Código Penal Alemán) es una causa de extinción de la responsabilidad penal como consecuencia de la inactividad del aparato ejecutivo.

Sin embargo, en el curso prescriptivo de la pena se suspende cuando se concede al condenado un aplazamiento o interrupción del cumplimiento efectivo (esto es, de la privación o suspensión del Derecho afectado por la pena). El Código Penal Austriaco participa del mismo criterio.

El Código Penal español vigente, al igual que el anterior, utiliza una expresión «prescripción de la pena» que es equívoca; y esa equivocidad produce serias dificultades interpretativas.

En las escasas y lacónicas normas que la regulan , parece presuponerse una secuencia, sin solución de continuidad , entre la firmeza de la Sentencia condenatoria y el inmediato cumplimiento material de la pena.

Esta simplista representación del tracto ejecutivo tiene poco que ver con su realidad actual.

La ejecución del fallo condenatorio no puede identificarse conceptualmente con el cumplimiento de la pena impuesta en los términos establecidos por aquél.

A ese cumplimiento material (el ingreso en un centro penitenciario, el pago voluntario o coactivo del importe de la multa) preceden un número mayor o menor de actos ejecutivos (esto es, de actos de realización del poder estatal de ejecución de la condena judicial) cuya duración no puede ser tenida como causa de prescripción (que no de caducidad o de establecimiento de un término fatal de duración de la actividad ejecutiva), porque forma parte del haz de garantías y de mecanismos alternativos del cumplimiento en sentido estricto legalmente establecido a favor del reo.

El más elemental sentido común sugiere que el tiempo invertido en su práctica no puede contarse como de prescripción de la pena.

Sería, en efecto, contradictorio, que un condenado invocase como motivo de prescripción de la pena el tiempo transcurrido en resolver incidentes iniciados a su propia iniciativa. Contradiría el principio general de Derecho que dispone que quien se beneficia de una norma, ha de pechar, por lo mismo , con los inconvenientes de su actuación, lo que se sintetiza en el principio general «eius commoda, cuius incommoda», que en las fuentes romanas se consideraba como exigencia de la Ley natural.

Desde otro punto de vista, pudiera considerarse como una manifestación de la vinculación a los efectos (positivos o negativos) de los propios actos, recogido, con formulación negativa, en el brocardo medieval «venire contra factum prorium nulli conceditur» construido a partir de algunos fragmentos aislados del Digesto.

En el presente caso, el condenado ha mantenido constantemente una aparente puesta a disposición del juzgado de Ejecuciones , pero no ha dudado en agotar todas las posibilidades legales a su alcance para demorar el cumplimiento de su condena.

Así, comenzó presentando una solicitud de indulto con la correspondiente pretensión de suspensión de la ejecución de la pena, en previsión de que una concesión tardía de la gracia hiciera ilusorio su efecto beneficioso para el condenado.

Lo anterior constituye un incidente (o, si se prefiere, adaptando una cierta terminología procesal civil, un proceso especial colateral) de la etapa, fase o proceso de ejecución.

Es , pues , una actividad ejecutiva (como lo es la suspensión del ingreso efectivo en el correspondiente centro de cumplimiento, con vistas a una remisión definitiva de la responsabilidad transcurrido con éxito el período de prueba) que, por lo demás, implica, desde el punto de vista del solicitante de la gracia , un reconocimiento de su responsabilidad pendiente y expresión de la conciencia de que pende sobre él la eventualidad de tener que cumplirla.

La nueva solicitud del indulto , tras la denegación de otro anterior, devolvió las cosas a la situación producida durante la tramitación del expediente para resolver sobre la admisibilidad del primero.

El mantenimiento en libertad en tanto se resolvía el recurso de queja contra el auto denegatorio de la suspensión de la ejecución de la pena en esta segunda ocasión tampoco se puede valorar como inactividad ejecutiva.

La interpretación del artículo 134 como expresivo de una supresión de toda posibilidad de interrupción de la prescripción de la pena que no sea producida por su efectiva ejecución confunde, se insiste, el cumplimiento efectivo de la pena por ingreso en prisión o por la privación o limitación del derecho en que la pena consista con la fase previa constituida por una actividad procedimental jurídica, aunque no materialmente, ejecutiva.

El artículo 134 presupone que la declaración de firmeza dé paso inmediatamente sin intercurrencia de incidente alguno? a la ejecución material de la pena.

Esas actividades incidentales forman parte de la fase de ejecución (que en la bibliografía especializada se trata como un auténtico proceso junto al de conocimiento o declaración) y funcionan a modo de eslabón intermedio entre el pronunciamiento de la condena (de la que es, en cierto modo , prolongación, aclarándola y concretándola) y el cumplimiento efectivo, al que de algún modo condiciona.

Por eso, las escasas y equívocas normas rectoras han de integrarse con las propias de la prescripción del delito, por lo que tienen más de procedimental que de ejecutivo.

Consecuentemente, han de «descontarse» del plazo de prescripción. Pretender otra cosa, significaría un verdadero abuso del Derecho o, tal vez más precisamente, de un comportamiento desleal o de mala fe del condenado , de suerte que su pretensión no podría ser acogida, a tenor de lo dispuesto por el artículo 11 [1 y 2] de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

QUINTO.- La Sentencia de 20 de enero de 1997 razona que la doctrina sobre a la prescripción del delito, es de aplicación, con los matices correspondientes, a la prescripción de la pena , en tanto los mismos fundamentos, las mismas causas y los mismos efectos se han de producir y analizar en aquellos supuestos en los que la actividad judicial y la marcha del proceso, globalmente considerado, se paraliza en la fase ya de ejecución de Sentencia. No se trata pues de supuestos acaecidos «ex ante» de la Resolución judicial, sino «ex post» , tras la notificación de la resolución judicial o, por mejor decir, tras la declaración de firmeza de la Sentencia que ha de ser obedecida, si queremos respetar y dar cumplimiento a la redacción gramatical de los preceptos sustantivos arriba mencionados. Es cierto, sin embargo , que los casos prácticos traídos a colación ante los Tribunales de justicia han afectado siempre al problema de la prescripción del delito, quizás porque las posibilidades de interrupción y las incidencias de la tramitación son más evidentes antes de la Sentencia, y no después. No puede olvidarse, ello no obstante , la trascendencia, en la culminación de la Justicia de caso concreto, de lo que la fase de ejecución representa. De ahí que el principio de legalidad, estrictamente observado, ha de primar cualquier decisión que haya de adoptarse en estas cuestiones. Muchos son los problemas que la prescripción , especialmente del delito, plantea en la realidad jurídica, ninguno de ellos aquí cuestionados. Ahora el tema a debatir es claro, concreto y conciso.

Reitera e complementa o anterior o máis recente AAP das Palmas 360/2010, do 11 de xuño, que sinala:

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto nos lleva a al estudio de la prescripción de la pena, conforme a su actual regulación por el CP de 1995. En relación a este tema, resulta procedente traer a colación el ilustrativo contenido del auto dictado por la Sección Quinta de la audiencia Provincial de Barcelona el pasado 25 de Febrero de 2010 , del cual se extrae lo que sigue:

SEGUNDO.- No existe una doctrina casacional abundante sobre estas cuestiones y ello porque , como es sabido, las resoluciones dictadas en ejecución de Sentencia en materia de prescripción de la pena no son susceptibles de recurso de casación. Esto explica que los pronunciamientos de la Sala Segunda sobre esta cuestión sean escasos y que, a menudo, revistan el carácter de meros razonamientos obiter dicta .

Aun así, a través de los escasos y aislados pronunciamientos casacionales sobre esta cuestión, es posible identificar dos líneas interpretativas claras en relación a la primera de las cuestiones arriba planteadas -a saber, la cuestión de si el comienzo efectivo de la ejecución de la pena constituye la única actuación capaz de interrumpir la prescripción de la pena o si cabe reconocer eficacia interruptiva o paralizadora de la prescripción a otras actuaciones o contingencias procesales:

Por un lado, encontramos una interpretación restrictiva que, sobre la base de una lectura literal del artículo 134 del Código Penal (o de su antecedente en el CP de 1973 , el artículo 116 del Código Penal ), concluye que el plazo de prescripción de la pena empieza a correr desde la fecha de la firmeza la sentencia condenatoria (o desde la fecha del quebrantamiento de condena) y sólo se detiene o interrumpe con el efectivo inicio del cumplimiento de dicha pena (a lo que se añadía , en el Código Penal de 1973 , como único acontecimiento interruptor de la prescripción -además del ya mencionado cumplimiento efectivo de la pena- la comisión de otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción).

Ésta es la solución plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993 (recurso núm. 3.689/1991 ) en la que la Sala Segunda, interpretando el artículo 116 del Código penal anterior, expresamente indica que la prescripción de la pena es de apreciar cuando el plazo prescriptivo de la pena (en el caso concreto analizado en dicha Sentencia: 10 años) hubiera transcurrido «antes de iniciarse la ejecución de la pena y sin que el reo hubiera cometido nuevo delito, habida cuenta de que esta última circunstancia (que "el reo cometiere otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción") es la única causa de interrupción de la prescripción de la pena prevista en el artículo 116.2 del Código Penal ».

Ésta parece ser también la solución interpretativa acogida en la STS de 30 de septiembre de 1992 y en la de 12 de mayo de 1993 -dictadas bajo la vigencia del Código Penal de 1973 - en las que puede leerse que «la prescripción de la pena se presenta cuando, dictada ya Sentencia firme condenatoria , pasa el plazo que prescribe el art. 115 del Código sin actividad de ejecución de la pena impuesta, ya porque no comenzara a cumplirse, ya porque llegara a quebrantarse su cumplimiento, interrumpiéndose dicho plazo si el reo cometiera otro delito ( art. 116 )».

A esta interpretación restrictiva de corte literalista se opone una segunda línea exegética más abierta o extensiva, que entiende que es posible reconocer eficacia interruptiva o paralizadora de la suspensión a otras actuaciones procesales además del supuesto de inicio del cumplimiento de la pena expresamente previsto en el artículo 134 del Código Penal .

Esta línea interpretativa ampliatoria es la que parece asumir la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1505/1999, de 1 de diciembre . En esta Resolución casacional se indica que la doctrina jurisprudencial según la cual poseen eficacia interruptora de la prescripción (de los delitos) las resoluciones, diligencias o actos procesales dotados de un contenido sustancial , propio de una puesta en marcha del procedimiento, y reveladores de que el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis, y no en cambio las resoluciones intranscendentes , inocuas, o carentes de contenido material, «es de aplicación, con los matices correspondientes, a la prescripción de la pena, en tanto los mismos fundamentos, las mismas causas y los mismos efectos se han de producir y analizar en aquellos supuestos en los que la actividad y la marcha del proceso , globalmente considerado , se paraliza en la fase ya de ejecución de Sentencia».

De acuerdo con este razonamiento, el inicio del cumplimiento de la pena no constituiría la única incidencia procesal con virtualidad interruptora de la prescripción de la pena: la misma eficacia interruptora habría que reconocer a toda actuación procesal de naturaleza sustantiva que conllevara un efectivo impulso del procedimiento de ejecución de la Sentencia condenatoria, aunque todavía no supusiera el inicio de la expiación de la pena impuesta.

Esta Sentencia núm. 1.505/1999, de 1 de diciembre, no se detiene en esta reflexión general sino que sostiene también -y esta vez como criterio interpretativo decisorio del caso concreto sometido a su Resolución- que, cuando el Tribunal suspende la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en Sentencia hasta la Resolución del indulto solicitado por el condenado al amparo del artículo 4.4 del Código Penal, dicha suspensión alcanza también a los plazos prescriptivos de la pena.

De esta forma , -siempre según la Sentencia de constante referencia-, mientras se mantiene la suspensión de la ejecución, se paraliza excepcionalmente la prescripción de la pena (en idéntico sentido puede citarse también la STS de 15 de julio de 2004 ).

Sobre la segunda cuestión planteada -a saber, la relativa a qué actuaciones han de ser consideradas actos de cumplimiento de la pena y cuáles todavía no- el Tribunal Supremo no ha desarrollado un cuerpo doctrinal completo, pero sí ha dejado claro, en la precitada STS núm. 1.505/1999, de 1 de diciembre, que el simple dictado de requisitorias u órdenes de búsqueda y captura por no hallarse el penado a disposición del Tribunal no constituyen todavía actos de cumplimiento de la pena sino tan sólo actuaciones tendentes a asegurar su cumplimiento futuro.

TERCERO.- Expuesta hasta aquí la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, veamos ahora cuáles han sido las respuestas dadas a estas cuestiones por las Audiencias Provinciales:

Las Audiencias Provinciales parecen decantarse mayoritariamente a favor de la interpretación restrictiva arriba expuesta:

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya núm. 263/2002 , de 10 de abril ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya núm. 144/2002, de 14 de febrero ; y el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 101/2004, de 21 de julio ; y , ya en esta Audiencia Provincial de Barcelona , en el Auto de su Sección Segunda núm. 124/2007 , de 7 de marzo ; el Auto de su Sección Sexta núm. 564/2007, de 20 de noviembre, y el Auto de su Sección Octava núm. 224/2006 : todas estas resoluciones coinciden en subrayar que el art. 134 no contempla ninguna causa de interrupción de las penas -como podría ser la práctica de diligencias materiales para llevarlas a efecto-, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción de los delitos y faltas en el núm. 2 del art. 132 CP, por lo que, a falta de causa interruptiva legalmente prevista, si transcurre el tiempo de prescripción de la pena sin que ésta haya empezado a cumplirse, resulta obligado declarar extinguida la pena por prescripción si no quiere incurrirse en una analogía contra reo, y ello por más que las causas de la dilación no sean imputables a nadie.

Importa destacar , sin embargo, que es opinión prácticamente unánime entre las Audiencias -también entre las que se afilian a la interpretación restrictiva del artículo 134 CP - la de entender, en línea con lo sostenido en la S.T.S. núm. 1.505/1999, de 1 de diciembre, que el cómputo de los plazos prescriptivos de la pena puede quedar excepcionalmente en suspenso como consecuencia inescindible de la aplicación de determinados preceptos legales:

Es lo que sucede en los supuestos de suspensión de la pena durante la pendencia de la Resolución del indulto acordada al amparo del artículo 4.4 del Código Penal ; o en los supuestos en los que se concede la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad al amparo de los artículos 80 y sigs. del Código Penal ; o en los supuestos de suspensión de la pena acordada de conformidad con el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional mientras se resuelve un recurso de amparo; o , como reconoce la ST.S. de 29 de marzo de 2001, en los supuestos de cumplimiento sucesivo de penas correspondientes a diversas infracciones previsto en el artículo 75 del Código Penal (nótese que, de no apreciarse en estos casos dicho efecto suspensivo, las penas menos graves impuestas por delitos conexos, en la práctica , prescribirían casi siempre).

En este sentido se han pronunciado, entre otros , el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 569/2007, de 25 de octubre ; el Auto de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 930/2003, de 23 de octubre ; el Auto de la Sección Vigésimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 791/2003, de 22 de octubre ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 122/2007, de 8 de marzo ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona núm. 303/2000, de 19 de julio ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de abril de 2004 ; y, dentro de esta misma Audiencia de Barcelona, el Auto de su Sección Séptima núm. 384/2006,de 16 de mayo ; y el Auto de su Sección Tercera de 18 de diciembre de 2006 .

Frente a esta interpretación restrictiva de las posibilidades de interrupción de la prescripción , mayoritaria en la jurisprudencia menor, se yergue una interpretación ampliatoria o extensiva que entiende que debe evitarse una aplicación forzada del principio de legalidad que llevara a entender que no existe circunstancia alguna interruptora de la prescripción de la pena.

En estas resoluciones de Audiencias se sostiene, con apoyo en la STS núm. 1.505/1999, de 1 de diciembre, que las causas de prescripción del delito han de aplicarse de forma supletoria o analógica al ámbito de la prescripción de la pena (en este sentido se pronuncian, entre otros, el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 122/2007, de 8 marzo ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería núm. 39/2006, de 17 de marzo ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo núm. 108/2005 , de 20 de junio ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa núm. 28/2005, de 16 de febrero ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas núm. 477/2003, de 24 de julio ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva núm. 133/2001, de 20 de septiembre ; y el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 186/2003, de 16 de junio .

Ahora bien, pese a la aparente amplitud del planteamiento, llama la atención que en todas estas resoluciones , a la hora de concretar qué incidencias o actuaciones procesales distintas del cumplimiento de la pena pueden interrumpir o paralizar el transcurso de los plazos prescriptivos de la pena , únicamente se señalan los mismos supuestos pacíficamente aceptados por todo los Tribunales (esto es, los supuestos ya analizados de suspensión de la pena o de su ejecución con base en un precepto legal expreso).

Acaso la única excepción a este respecto sea el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 184/2003, de 16 de julio que, siguiendo hasta sus últimos extremos la indicada doctrina de los actos sustantivos, reconoce eficacia interruptiva (o , al menos , paralizadora) de la prescripción de la pena a una suspensión de la ejecución de la pena que se acordó sin base legal expresa y en interés del reo, para darle tiempo a reunir el dinero con el que satisfacer la responsabilidad civil derivada de su delito y así poderse hacer acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión.

Una vez expuestas las distintas corrientes interpretativas existentes en la jurisprudencia menor sobre la cuestión relativa a la determinación de los actos procesales capaces de interrumpir la prescripción de la pena, conviene ahora fijarse en cuáles han sido las soluciones de esta jurisprudencia menor a la segunda cuestión problemática arriba planteada -a saber, la determinación de qué actos procesales pueden ser incluidos dentro del concepto legal de "comienzo del cumplimiento de la pena" a los efectos interruptivos de la prescripción previstos en el artículo 134 del Código Penal :

Aunque por lo general las resoluciones de las Audiencias en materia de prescripción de la pena no se detienen a ofrecer una respuesta abstracta a esta cuestión, sino que se limitan a solucionar el caso concreto sometido a su revisión, a través de la respuestas dadas a estos supuestos puntuales sí que es posible identificar algunos criterios sobre qué alcance debe darse a la expresión "comienzo de la ejecución" contenida en el art. 134 CP :

Así, parece existir acuerdo entre las Audiencias a la hora de excluir del concepto de cumplimiento de la pena aquellas actuaciones procesales meramente preparatorias del cumplimiento futuro (en el sentido de no inmediato o inminente en el tiempo) y encaminadas a hacer posible o asegurar la expiación futura de la pena: los actos procesales ordenados a asegurar que , en un horizonte temporal no inmediato, pueda llegar a hacerse efectiva la pena impuesta no constituirían todavía, por tanto, formas iniciales o incoadas de cumplimiento de dicha pena.

En este sentido cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Huesca núm. 48/2001, de 24 mayo que establece, en relación a una pena de multa, que "los actos de investigación del patrimonio del deudor, cuyo objeto es la indagación de los bienes o Derechos de contenido económico del sujeto, no implican por sí solos el cumplimiento de la pena de multa sino que anteceden a las actuaciones por las que se obtienen cantidades líquidas procedentes de los bienes o Derechos embargados mediante la realización de éstos , con las que sí se consigue el numerario que se aplicará a la satisfacción de la pena pecuniaria", de donde se sigue que estos actos de investigación patrimonial pueden ser "presupuesto lógico de los actos propiamente de ejecución" pero no constituyen todavía un inicio de cumplimiento. En esta línea de razonamiento se insertan también las numerosas resoluciones de Audiencias que señalan que tanto los autos decretando la busca y captura del penado como consecuencia de encontrarse el mismo en ignorado paradero como los autos declarando formalmente su rebeldía no interrumpen la prescripción (cfr., por todos, el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 124/2007, de 7 marzo ).

Ahora bien , esta unanimidad entre las Audiencias se rompe cuando de lo que se trata es de actos procesales encaminados a hacer posible el cumplimiento inmediato o inminente de una determinada pena:

Dos parecen ser las respuestas dadas por la jurisprudencia menor a este grupo de casos:

Por un lado, algunas resoluciones de Audiencias se inclinan por considerar que estos actos encaminados al cumplimiento inmediato de la pena son ya formas incoadas de ejecución y pueden incluirse dentro del concepto de "comienzo del cumplimiento" interruptor de la prescripción previsto en el artículo 134 CP (en este sentido cabe citar el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 773/2006, de 27 noviembre, en el que se defiende, partiendo del tenor literal de los artículos 133 y 134 del CP , que "los únicos actos procesales idóneos para interrumpir el plazo prescriptivo son aquellos directamente encaminadas a su ejecución", lo que le lleva a concluir que posee eficacia interruptiva de la prescripción de una pena de seis meses de prisión la providencia que ordenó recabar la hoja histórico penal del penado y dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución al ser éste "el primer acto procesal dirigido directamente a hacer efectivo el cumplimiento de la pena de seis meses de prisión"; así como también la Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, la cual, en relación a una pena de arresto de fin de semana, fijó el inicio de la ejecución , a efectos interruptivos de la prescripción, en la incoación del expediente relativo al plan de ejecución de dichos arrestos de fines de semana).

El auto de la sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 596/2006, de 13 julio, ofrece un sólido soporte argumental en apoyo de esta primera solución:

Según esta Resolución "la ejecución del fallo condenatorio no puede identificarse conceptualmente con el cumplimiento de la pena impuesta en los términos establecidos por aquél.

A ese cumplimiento material (el ingreso en un centro penitenciario , el pago voluntario o coactivo del importe de la multa) preceden un número mayor o menor de actos ejecutivos (esto es, de actos de realización del poder estatal de ejecución de la condena judicial) cuya duración no puede ser tenida como causa de prescripción (que no de caducidad o de establecimiento de un término fatal de duración de la actividad ejecutiva), porque forma parte del haz de garantías y de mecanismos alternativos del cumplimiento en sentido estricto legalmente establecido a favor del reo".

Otras resoluciones de Audiencias, en cambio, se inclinan por no reconocer eficacia interruptora de la prescripción a los actos procesales directa e inmediatamente encaminados al cumplimiento de la pena , y requieren un inicio material del cumplimiento para poder apreciar la interrupción de la prescripción (en este sentido se pronunció el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 1093/2003, de 22 mayo, al entender que la incoación y tramitación de un plan de ejecución de la pena de arrestos de fin de semana no suspende la prescripción de dicha pena).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y centrando la cuestión en las causas que pueden interrumpir la prescripción de la pena, lo cierto es que, independientemente de que se sigua la línea restrictiva o la ampliatoria, es opinión prácticamente unánime entre las Audiencias, como así se destaca en la Sentencia que nos sirve de referencia , que el cómputo de los plazos prescriptivos pueden quedar en suspenso , entre otros, en el supuesto de suspensión de la pena durante la pendencia de la Resolución del indulto acordada al amparo de lo dispuesto en el art. 4.4 del Código Penal .

Segundo.- En canto á suspensión da execución da pena privativa de liberdade, o segundo parágrafo do artigo 80 do Código penal reclama a atención verbo da perigosidade criminal do suxeito e da existencia doutros procedementos penais na súa contra para a posible concesión do devandito beneficio. E iso foi o que resultou fundamental para a maxistrada xuíza a quo cando denegou a suspensión, pois nos anos 2002 e 2005 o penado agora apelante foi novamente condenado como autor dun roubo con forza nas cousas e de dous roubos con violencia ou intimidación, o que puxo de relevo a súa notoria perigosidade criminal, non favorecedora, precisamente, da concesión da suspensión da pena.

Tampouco a vía do artigo 87 do Código penal semella darlle acubillo a tal solicitude, xa que , como reflicte o fiscal no seu informe, a SPAD de Vilagarcía de Arousa só dá conta do tratamento con metadona , mais non do sometemento do penado a un auténtico tratamento de deshabituación. E en canto á substitución pola vía do artigo 88 do Código penal , á forza debemos compartir o razoado pola xulgadora da instancia no sentido de que a natureza do delito cometido -roubo con forza en casa habitada-, e a traxectoria delituosa que semella seguir o penado -as outras tres condenas por roubo ás que xa aludimos- non aconsellan a súa estimación.

Terceiro.- As custas da presente alzada declarámolas de oficio.

Vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima o recurso de apelación interposto por Don Rafael Barrios Pérez na representación de Jaime e confirmar o auto do 13/09/2010 ditado polo Xulgado do Penal nº 2 de Pontevedra .

Notifiquese esta resolución as partes facéndolles saber que non cabe recurso , e remítase testemuño ao Xulgado de orixen para o seu cumprimento.

Así por este noso auto o acordamos, mandamos e asinamos. Dou fe.