Auto Penal Nº 231/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 191/2020 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de Apelación número 191/2020

Diligencias Urgentes nº. 40/2020

Juzgado de Instrucción nº. 13 de Barcelona

A U T O 231

Iltmas/o. Magistradas/o

Dña. Maria Isabel Massigoge Galbis

Dña. Carmen Hita Martiz D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la Ciudad de Barcelona, a 22 de abril de 2020

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 11 de marzo de 2020 en el que se dispone: 'Acordar la prisión provisional comunicada y sin fianza de Rogelio y de Romualdo a disposición del juzgado de lo Penal nº. 7 de BCN'.

Por la representación procesal del acusado Romualdo se interpuso contra el referido auto recurso de apelación directo y con impugnación del Ministerio Fiscal en el que solicitó el mantenimiento de la resolución recurrida; se remitieron los particulares designados a esta Audiencia Provincial siendo repartidos a esta Sección Segunda.

SEGUNDO. -Recibido en la Sala, se designó Magistrado Ponente a Don Francisco Javier Molina Gimeno.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso sin vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -El apelante combate el auto recurrido en base a varios alegatos, a saber: 1º) Falta de motivación de lauto recurrido, 2º) falta de concurrencia de los requisitos que legitiman la adopción de la medida cautelar privativa de libertad adoptada sobre el mismo.

En el desarrollo del motivo rubricado como 1º) el recurrente entiende, en síntesis que la Magistrada instructora no exterioriza en la resolución recurrida la ponderación alguna sobre la gravedad de los hechos, daño causado a la víctima y circunstancias personales del recurrente, entre las que se halla carecer de antecedentes penales.

Desarrollando el motivo epigrafiado como 2º) el recurrente entiende, en suma, que habiendo quedado el robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, los indicios racionales se amparan en la declaración policial de los policías actuantes y víctima que obran en el atestado y existiendo una petición penológica de dos años y medio y careciendo el recurrente de antecedentes penales, la gravedad de la pena no justifica la adopción de la medida cautelar de prisión provisional adoptada, siendo sustituible por otra menos limitativa de su libertad personal, máxime cuando el recurrente, pese a no estar acompañado por su familia en España, está haciendo un curso de castellano y otro de peluquería, al objeto de integrarse y no ser una persona desocupada.

Solicita por todo ello que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por esta Sala por la que disponga la libertad provisional del recurrente con cuantas medidas de garantía personal alternativas se estimen adecuadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, tal y como se ha anticipado entendió que el recurso debía ser desestimado, por ser el auto recurrido y el inicialmente dictado ajustados a Derecho.

TERCERO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO. -En cuanto almotivo 1º) circunscrito en la falta de motivación del auto recurrido, la Sala debe recordar que obre el particular que existe ya una conocida doctrina jurisprudencial acerca de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de las resoluciones judiciales, que establece el estándar mínimo de motivación.

Así se ha razonado que dio derecho ' incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes'.( STC 67/2001 ). Respecto al razonamiento de dicha respuesta por juzgados y tribunales, la llamada 'motivación suficiente' conviene en primer lugar recordar el alcance constitucional del deber de motivación de las resoluciones judiciales en lógica coherencia con las pretensiones deducidas por las partes, como contenido de una efectiva tutela judicial sin indefensión ( art. 24CE ), dado que con la falta de motivación el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC169/2002, de 30 de septiembre , (FJ 2); S.T.C 114/2003, de 16 junio (LA LEY JURIS. 12613/2003) etc. ]]Como ha dicho el TC (Sala 1ª) en Sentencia 32/2004 de 8 Mar. 2004, rec. 2856/1999 ".... el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 120.3 CE , exige que los órganos judiciales razonen o fundamenten los criterios en que apoyan sus decisiones, pues el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los Jueces y Tribunales el deber de motivar sus resoluciones, dando razón del porqué de sus decisiones. La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho"y en Sentencia 75/2005 de 4 Abr. 2005, rec. 1713/2002 "....Es doctrina consolidada por este Tribunal que la razón que justifica el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales reside en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo para poder controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos jurisdiccionales a través de los oportunos recursos, y poder contrastar su grado de razonabilidad".

También la Sentencia del TS 288/2008, de 14 de mayo refuerza dicho deber de motivación estableciendo que: ['..El cumplimiento de que todas las sentencias '....serán siempre motivadas'.... ( art. 120- 3º C.E .) debe ser la guía de toda la actividad judicial. Es muy numerosa, coincidente y reiterativa la doctrina de la Sala, y así con las SSTS 2505/2001 , 1990/2000 , 392/2001 , 298/2005 , 1046/2006 ó 1090/2007 , puede decirse que la Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal dada la especial afectación que el derecho a la libertad tiene en las sentencias penales'].Pero también tiene establecido la doctrina constitucional y del TS que, para que se entienda suficientemente motivada una resolución judicial no es preciso que contenga una determinada extensión, sino que esa motivación ha de ser suficiente para dar a conocer la razón o 'ratio decidendi' de la resolución acordada. El TC viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC113/2001 de 29 enero ).Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ).

Respecto a la suficiencia de la llamada motivación por remisión que se efectúa en el auto resolutorio del recurso de reforma, habiendo proclamado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ( por todas STC 146/90 y 171/2002 ) y el Tribunal Supremo ( por todas STS de fecha 29.12.00, 25.06.2007 y 14.04.2009 que la llamada ' motivación por remisión ' no infringe el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( 120.3 C.E.) ni el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( 24.1 C.E.), siempre, claro está, que en la resolución no se apunten cuestiones diferentes a las ya contenidas en el la resolución recurrida objeto de remisión y que causaren indefensión a la parte recurrente.

Sentado lo anterior, el recurrente alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de exteriorización en la resolución recurrida de la ponderación de circunstancias referentes a la gravedad del hecho, afección a la víctima y personales del autor, y lo vincula a la presunción de inocencia, olvidando que existe un mecanismo reparador de dicho derecho cual es el 161 LECrim y 267 LECrim., al objeto de sea l propio órgano que dictó la resolución el que complemente los razonamientos en los que precisamente el recurrente trata de residenciar la falta de motivación de la misma. Así, complementándose dicha resolución adecuadamente, en la alzada se efectuarán las funciones estrictamente revisoras que tiene legalmente encomendadas en lugar de tener que efectuar motivaciones per saltum. A tal efecto y estrechamente vinculado a la falta de motivación, la LOPJ posibilita en sus arts. 238.3 y 240 la posibilidad de solicitar la nulidad de las resoluciones judiciales, sin que la Sala pueda entrar a declarar de oficio, salvo los supuestos excepcionales que se concretan, nulidades que no hayan sido solicitadas por la parte recurrente en el recurso de apelación.

En el presente supuesto es cierto que el auto recurrido adolece de cierto laconismo, pero el mismo contiene una motivación sucinta de las razones por las que la Magistrada instructora tomó la decisión de adoptar la referida medida cautelar de prisión provisional y no otra menos restrictiva del derecho a la libertad personal. Así, las cosas, el recurrente ni solicitó la complementación del auto recurrido ni interesó ante esta alzada dicha nulidad, por lo que entendemos que pese a que no existe una referencia expresa a la falta de antecedentes penales en el auto recurrido; la motivación sucinta que contiene el mismo colma el estándar de motivación suficiente ( pues prueba de ello son los alegatos que subsidiariamente articula el recurrente )y el mismo debe ser mantenido, desestimándose el motivo1º) del recurso.

SEXTO.-En cuanto a la resolución del motivo 2º) nos encontramos ante en enjuiciamiento rápido, en el que la testifical de los policías actuantes durante la fase sumarial no es precisa a los fines previstos en el art. 798 en relación al 777.1 LECrim. en cuanto al establecimiento de los precisos indicios racionales de criminalidad, constatándose suficiente la actuación policial que consta ene l atestado, máxime, cuando como en el presente caso, nos hallamos ante un delito flagrante del los especificados en el art. 795.1.1ª LERCrim.

Por lo que refiere al riesgo de fuga en el que se basa la resolución recurrida, y pese a ser cierto que como afirma el recurrente es de ver al folio 37 del testimonio que se solicita por el ministerio Fiscal provisionalmente la pena de dos años y seis meses de prisión ( y también la sustitución parcial de la misma conforme a lo previsto en el art. 89 CP por expulsión del territorio nacional); también es cierto que dicha pena por mor de lo dispuesto en el art. 786.1 LECrim, no posibilita la celebración del juicio en ausencia del acusado y que el riesgo de fuga, como yantas veces ha sostenido esta Audiencia Provincial no solo comprende la salida de España, sino mantenerse en un estado de ilocalización en nuestro país. A tal efecto, el propio recurrente manifiesto que en el escrito de recurso que no tiene arraigo familiar y los únicos alegatos de arraigo lo son la realización de sendos cursos formativos. Es manifiesto que, a falta de la demostración de mayor arraigo, la extensión de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal no posibilita a priori la suspensión ordinaria o extraordinaria de la misma por mor del 80.1 y 3 CP, pero también lo es que en primer lugar debe considerarse que aunque la pena supuestamente imponible por su extensión fuere suspendible, también lo es que en primer lugar se solicita la sustitución de la misma por expulsión. Es por ello que en este momento procesal y a falta de la acreditación d un arraigo suficiente, tanto la extensión de la pena solicitada como la sustitución parcial de la misma, sin perjuicio de la ponderación de proporcionalidad que, en su caso, pudiera efectuarse en el acto del juicio, en este momento procesal suponen un horizonte punitivo y penológico que, pese a la carencia de antecedentes penales, pueden alentar el riesgo de huida de España para reencontrase con su familia o, cuando menos la ilocalización en nuestro país.

Por cuanto antecede, pese a que el acto del juicio se ha programado para aproximadamente un año desde la celebración de la comparecencia prevista ene l 798 LEcrim.( 10.03.2021 ), con quiebra de la previsión específica sobre el particular contenida en el art. 800.3 LECrim, también es cierto precisamente que uno de los parámetros valorativos de la necesidad de acordar y/o mantener la medida cautelar de prisión provisional es la inminencia del acto del juicio ( art. 503.1.3º a). Es por ello que si bien en este momento procesal procede mantener la medida cautelar acordada, como quiera que la presente se trata de una causa con preso de señalamiento preferente, pese a la lamentable disfunción que se está produciendo en el enjuiciamiento de procesos ' rápidos ' ante los Juzgado de lo Penal de Barcelona; el órgano encargado del enjuiciamiento deberá hacer efectivo el mandato legal de preferencia de señalamiento de la causa con presos, en la medida que se lo permita su agenda, o en su caso, reconsiderar de oficio o a instancia de parte la proyección del tiempo transcurrido en el que el acusado recurrente ha estado en situación de prisión provisional, para valorar la posibilidad de la sustitución de dicha medida cautelar por otra menos gravosa para su libertad personal, en la medida en la que el riesgo de sustracción a la acción de la justicia pudiera haberse languidecido por ese transcurso temporal y quepa fijar otras medidas que aseguren la presencia del acusado recurrente el día del juicio.

Es por ello que en este momento procesal, y sin perjuicio de lo que pudiera acordarse por el órgano de enjuiciamiento, como hemos anticipado; el tercer y último motivo del recurso debe fenecer y las resoluciones recurridas íntegramente confirmadas.

Por lo tanto, en este momento procesal, procede desestimar el recurso de apelación formulado, por Romualdo.

Conforme a lo razonado, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de fecha 11 de marzo de 2020 por la representación procesal del acusado Romualdo, contra el auto que acordó su situación provisional de fecha 11 de marzo de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 13 de Barcelona en las Diligencias Urgentes- Juicio Rápido nº. 40/2020; debiendo mantenerse en sus propios términos la precitada resolución por ser íntegramente confirmadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.