Auto Penal Nº 231/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 344/2020 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
37051030
N.I.G.: 28.047.00.1-2019/0002107
Recurso de Apelación 344/2020
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Collado Villalba
Pz situación personal 231/2019-0001
Apelante: D./Dña. Eloy
Procurador D./Dña. AMALIA AZNAR SANTOS
ABOGADO D. FERNANDO CAMACHO RUEDA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 231/2020
Ilmas. Sras.:
MAGISTRADOS
Dña. PILAR RASILLO LOPEZ
Dña. MARIA LUZ GARCÍA MONTEYS
Dña. M. LOURDES CASADO LÓPEZ
En Madrid, a 3 de abril de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la representación procesal del investigado D. Eloy , se ha interpuesto recurso de apelación contra el Auto de fecha 26 de febrero de 2020, del Juzgado de Instrucción 2 de Collado Villalba, en D.P.A.

231/19, por el que se denegaba la petición de libertad provisional del recurrente, por las alegaciones que hacía.



SEGUNDO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso. Tras lo cual se remitió el correspondiente testimonio de particulares a la Audiencia Provincial, correspondiendo a esta Sección 29, incoándose el Rollo número 344/20 RPL.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Lourdes Casado López.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del investigado D. Eloy interpone recurso de apelación contra el Auto de 26 de febrero de 2020, del Juzgado de Instrucción 2 de Collado Villalba, en D.P. 231/2019, que denegó la petición de libertad provisional formulada por dicho investigado.

Como antecedentes señalaremos que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en este procedimiento y en relación a dicho investigado en otras dos ocasiones: -RPL 677/2019 en el que se acordó por Auto de 6 de junio de 2019 la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra Auto acordando la prisión provisional de 29 de abril de 2019.

-RPL 1.300/2019 en el que se dictó Auto de 7 de noviembre de 2019 que desestimó el recurso de apelación formulado contra el Auto de 19 de septiembre de 2019 que denegó la petición de modificación de la situación de prisión provisional del investigado D. Eloy .

De tal manera que esta Sala ya conoce, al menos someramente, el devenir del procedimiento y las diligencias practicadas, así como la concurrencia o no de indicios de criminalidad contra el recurrente, que obviamente tras el dictado de dos Autos manteniendo la situación de prisión, es obvio que estimamos que existen, sin que por otro lado el recurrente incida o ponga en duda la concurrencia de los mismos, únicamente en el tema relativo al pesaje y calidad de la sustancia intervenida.

La Juzgadora de la Instancia argumenta en el Auto recurrido que las iniciales circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de acordar la prisión provisional, se mantienen, persistiendo el riesgo de fuga y la reiteración delictiva, explicando que el hecho de que se encuentre en la actualidad cumpliendo condena por otro delito (también contra la salud pública) no supone que el riesgo desaparezca, porque el control de aquella prisión es ajeno al presente procedimiento, y únicamente mediante el mantenimiento de la medida acordada se garantiza la presencia del investigado en el proceso y la no reiteración delictiva, fines para los que se acordó la medida.

El recurrente alega varios motivos de impugnación: falta de motivación de la resolución recurrida; el cambio de las circunstancias especialmente porque se encuentra cumpliendo otra condena; porque en aquel procedimiento cuya condena está cumpliendo se mantuvo libre hasta que se procedió a la ejecución de la sentencia, sin que se fugara; porque la posible pena a imponer, atendiendo a la condición de consumidor habitual de marihuana, y al peso real de la sustancia incautada en la entrada y registro, se reduciría considerablemente por cuanto no sería de aplicación la agravante de notoria importancia. En cuanto a sus circunstancias personales se explica que carece de estabilidad laboral porque fue privado de carnet de conducir y vivía en una urbanización, lo que le impedía realizar cualquier tipo de trabajo al no poder desplazarse, y que en la actualidad se encuentra ingresado en prisión cumpliendo condena, lo que impide su reinserción laboral; en cuanto al arraigo familiar, alega que tiene padres que le apoyan, y prueba de ello es que hicieron ingreso de la fianza de 15.000 euros exigida en el procedimiento cuya condena está cumpliendo tal y como acredita documentalmente, así como pareja e hijos. Por lo que respecta a la reiteración delictiva, explica las características del delito cometido que impiden que aquella se produzca, dado el tiempo necesario para que fructifique la plantación y elaboración de la sustancia. En cuarto lugar se indica que sería preferible el establecimiento de otras medidas no privativas de libertad, como entrega de pasaporte, presentaciones o cualquier otra que se considere conveniente. Por último se alude al tiempo que lleva privado de libertad, cerca de un año y al estado del procedimiento, todavía a la espera de presentar algún escrito de defensa, lo que demorará considerablemente la celebración del juicio oral.

El Ministerio Fiscal considera que la resolución recurrida es conforme a derecho al entender que concurren los presupuestos del art. 503 LECrim, que no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción y que persisten los fines que se persiguen con la medida.



SEGUNDO. - Antes de entrar en el análisis de los motivos de impugnación invocados, recordar que los indicios concurrentes de la participación del recurrente D. Eloy en al menos un delito contra la salud pública se concretaron tras la entrada y registro practicada el 26 de abril de 2014, en el domicilio utilizado por el mismo y del que pagó algunas mensualidades de renta en efectivo a la propiedad, ubicado en la Calle Monte Alto de Torrelodones, localizando en el interior de la vivienda diversas plantas de marihuana distribuidas de la siguiente forma: 258 en una de las habitaciones de la planta superior, 112 en otra de las habitaciones de dicha planta, 394 en el salón, 100 en el baño, 741 en la planta sótano. Así como diversos útiles empleados para el cultivo de la plantación, como lámparas, bombillas, ventiladores, garrafas de abono, humidificadores, relojes de humedad, extracto, picadoras de sustancias vegetal, etc. En otras estancias del domicilio también se hallaron diversas placas de sustancia marrón que pudiera ser hachís, cogollos de marihuana y 30 bolsitas transparentes. Y una gran cantidad de dinero distribuido en billetes de 50 y 20 que suman un total de 21.160 euros.

En primer lugar alega el recurrente que el Auto impugnado adolece de razonamientos jurídicos de fondo, y solo realiza un ejercicio de reenvío a anteriores Autos emanados del mismo Juzgado en relación a los motivos que pudieran aconsejar el mantenimiento de la medida.

Ciertamente el auto recurrido que deniega la libertad provisional es escueto y sucinto, pero ello no implica que suponga una falta de motivación, pues contiene la explicación de que no han variado las circunstancias que aconsejaron la adopción de la privación de libertad, aludiendo a la gravedad de los hechos y al momento procesal en el que se encuentra el procedimiento, indicando que está ya en trámite del art. 784 LECrim. No obstante, la consecuencia jurídica de la falta de motivación de una resolución judicial no es su revocación por el tribunal superior, sino la declaración de nulidad de la misma a fin de que el órgano de instancia dicte nueva resolución motivada, que permita a la defensa atacarla debidamente.

El recurrente debió solicitar la declaración de nulidad para corregir el supuesto vicio de nulidad que pudo causarle indefensión, pues al no haberlo hecho este Tribunal tiene vedado declarar nula la resolución por lo dispuesto en el artículo 240.2 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la sazón: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'

TERCERO.- En segundo lugar se expone que han variado las circunstancias concurrentes porque en este momento conocemos la calificación realizada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación presentado el 23 de octubre de 2019, del cual destaca: -El Fiscal pide pena de cuatro años y seis meses de prisión, solicitando la máxima de las posibles, para forzar una posible conformidad con la defensa, y además no tiene en cuenta la concurrencia de la atenuante del art.

22 CP porque D. Eloy llevaba a cabo el cultivo a fin de obtener marihuana en parte para su consumo por ser adicto a la misma. Y que no concurre la notoria importancia por lo que la pena aplicable estaría en una horquilla de seis meses a un año, habiendo cumplido en prisión preventiva prácticamente un año, todo ello sin contar con que a fecha de presentación del recurso todavía está en plazo de presentar escrito de defensa, la también investigada Dª Covadonga , a pesar que el recurrente presentó escrito de defensa en enero de este año, lo que según la defensa supone una dilación del procedimiento contraria a derecho, teniendo en cuenta que Eloy se encuentra privado de libertad hasta que en principio se llegue a juicio.

No consta en los particulares remitidos el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, pero si ha solicitado dicha pena es que califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de notoria importancia, en base a las diligencias de investigación practicadas. La defensa del investigado debió recurrir las anteriores resoluciones relativas a la prueba pericial realizada con la sustancia incautada, o impugnarlo de algún otro modo, pero en este momento procesal, los hechos por los que se ha abierto el juicio oral, al dictar Auto de apertura están ya fijados, y sólo cabe practicar aquella pruebas que se consideren convenientes y sean admitidas para el acto del juicio oral. No es el momento de lleva a cabo la calificación jurídica de los hechos objeto de imputación.

La defensa se refiere a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, con independencia de la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la que alude la defensa, manteniendo la apreciación de la atenuante de drogadicción, pero olvida que concurre una evidente reincidencia, al haber sido condenado por delito contra la salud pública por la AP Toledo en sentencia que precisamente se encuentra cumpliendo en la actualidad, lo que implica una horquilla que supone un límite mínimo de dos años de prisión, por lo que nos encontramos dentro de los márgenes del artículo 503 LECrim. Y ello con independencia, como decimos, de las posibles atenuantes o agravantes que se puedan apreciar.

En cuanto a la dilación en la tramitación del procedimiento, precisamente si atendemos a lo que indica el recurrente, nos encontramos ante la fase final del mismo, en el sentido que desde primeros de marzo que se dio el plazo para una de las defensas, ya han transcurrido con creces el plazo de 10 días señalado en el art.

784 LECrim, lo que implica que la celebración del juicio oral, está próxima, pues es el siguiente paso, remisión del procedimiento al órgano de enjuiciamiento, que únicamente le resta señalar y celebrar el juicio oral.



CUARTO.- En tercer lugar se argumenta que se ha producido una variación sustancial de las condiciones que pudieron llevar a acordar la medida de prisión preventiva y que son: -La pena solicitada por el Ministerio Fiscal. Al respecto nos remitimos al anterior fundamento jurídico, indicando únicamente que no es cierto que haya cumplido, en cualquier caso, el grueso de la condena que se le podría imponer, pues no es el momento de anticipar el contenido de la sentencia que en su día se dicte, pues solo tras la práctica de las pruebas a practicar en el juicio oral, se podrá decidir por el órgano competente para ello, que no es este Tribunal, la posible responsabilidad criminal del recurrente en los delitos que se le imputan y las posibles pena a imponer, pero en este momento procesal, no se puede anticipar la pena, aunque es claro que la pena mínima por la que se solicita condena es superior a un año.

-En segundo lugar se indica que Eloy no ha tratado de sustraerse de la acción de la Justicia, incluso cuando las penas solicitadas han superado las de este procedimiento, en referencia al procedimiento por el que está cumpliendo condena, y en aquella ocasión no trató de evadirse, estando prácticamente saldada aquella condena, y porque la pena que se le pueda imponer en esta causa, le permitirá prácticamente entrar en los beneficios de tercer grado en el cumplimiento de la condena.

Esta Sala discrepa de dicha opinión, pues desde luego que el riesgo de fuga, no sólo se mantiene, sino que quizás sea más elevado, pues el recurrente, no sólo ha sido condenado con anterioridad, con la agravación que ello le puede suponer en la sentencia que en su día se dicte, sino que ya sabe lo que es cumplir pena privativa de libertad en Centro Penitenciario.

-En cuanto a la falta de arraigo laboral y familiar que se indicaban en el inicial Auto de 29 de abril de 2019, se explica que cuando fue detenido estaba en paro, en parte por estar privado de carnet de conducir lo que hace que viviendo en una urbanización sea imposible trabajar y en la actualidad no puede hacerlo al estar ingresado en prisión, pero que en los últimos tiempos ha trabajado como mecánico de coches y albañil, no siendo el paro un elemento conducente de manera automática para acordar la prisión. Y en el ámbito familiar, tiene dos hijos, familia que le apoya y pareja, la también acusada Esther , la cual tiene dos trabajos y una hipoteca.

Esta Sala no discute que el recurrente tenga arraigo familiar y la posible reinserción laboral en el momento en que se encuentre en libertad, es una hipótesis, pues lo cierto es que cuando fue detenido no desarrollaba trabajo alguno, no acreditando los medios de los que obtenía los recursos para mantenerse él y sus dos hijos, pareciendo que constituía su medio de vida, la actividad por la que se sigue a presente causa. Pero incluso admitiendo su posible reinserción laboral, ello no rebajaría los claros riesgos de fuga que se mantienen en la actualidad a pesar del criterio del recurrente.

-Por último muestra su desacuerdo con la posible reiteración delictiva que se indica en el Auto recurrido. En primer lugar porque dice que sería prejuzgar al recurrente por una conducta futura que ni siquiera ha tenido lugar y que consiste en cultivar marihuana, que no es un delito que vaya contra la integridad física de las personas, ni sea un tipo consistente en una conducta que pueda realizarse de una manera inmediata, puesto que es un cultivo que conlleva meses.

Únicamente indicar que el delito por el que sigue la presente causa es un delito que supone un peligro grave para la salud de la colectividad en general, cuyo bien jurídico tutelado es la salud pública. Se trata de un delito de peligro abstracto caracterizado por castigar la mera actividad sin exigencia de daño concreto e individualizado.

Concurriendo en este caso, un verdadero peligro abstracto a la salud pública, la existencia y mantenimiento de una plantación de marihuana, aunque no se hayan realizado alguno de los verbos que conllevan la tipicidad, como la venta.

Lo verdaderamente relevante para determinar la concurrencia de ese peligro de reiteración delictiva, no es si subsisten las circunstancias existentes en el momento en que acaecieron los hechos que dieron lugar a la formación de la causa penal, sino si razonablemente cabe apreciar que el recurrente podría participar en una reproducción de tales hechos. Y en este caso concurren, pues como el mismo recurrente ha justificado, ha sido ya condenado por una actividad similar a la que se va a enjuiciar en esta causa. El riesgo de reiteración delictiva refleja la probabilidad de que puedan reproducirse actos con graves e irreparables consecuencias para la comunidad. De esta manera, el peligro no desaparece con la formal afirmación de que va a poder trabajar en libertad, sino que exige constatar que la posibilidad de nuevos ataques haya efectivamente desaparecido, y en este caso, no hay prueba de ello.

Tampoco el artículo 503.2º al señalar como uno de los presupuestos de la prisión provisional, 'el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos' limita dicho requisito a determinados tipos de delito como se señala en el recurso. La gravedad del delito a la que se alude a continuación en el precepto, es uno de los parámetros para valorar el riesgo de reiteración delictiva y en este caso, el delito contra la salud pública objeto de instrucción es un delito grave para la salud colectiva.



QUINTO .- En este apartado se argumenta la posibilidad de imponer otras medidas menos restrictivas de la libertad, como retirada de pasaporte, presentaciones o cualquier otra que el Tribunal considere necesaria.

Es cierto que el párrafo segundo del artículo 502 indica que la prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria y además cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales pueda alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. Pero esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de la instancia, en el sentido que es necesaria la privación de libertad para asegurar la disponibilidad del investigado en el proceso y garantizar su presencia en el acto del juicio oral, que contrariamente a lo que se argumenta en el recurso, esta Sala entiende que no se va a demorar, pues probablemente en este momento, se haya dispuesto lo necesario para su remisión al órgano de enjuiciamiento, si atendemos a que es el siguiente trámite tras la presentación de los escritos de defensa, por lo que en este momento deben extremarse las precauciones de cara a asegurar la celebración del juicio.

En el apartado quinto del recurso de apelación se vuelven a repetir argumentos ya expuestos. Reitera la petición de libertad de su cliente en la modificación de las circunstancias que vienen dadas por su ingreso en prisión con motivo del cumplimiento de la pena impuesta por la Sección 1 de la AP Toledo en sentencia de conformidad dictada el 15 de noviembre de 2018 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión accesorias legales y multa de 17.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de seis meses de prisión y accesorias legales.

Entiende el recurrente que los motivos para la adopción de la medida cautelar han decaído, pues al encontrarse cumpliendo pena privativa de libertad ya no hay riesgo de fuga, viéndose perjudicado en el cumplimiento de la pena de prisión impuesta en sentencia firme al no poder disfrutar de determinados beneficios penitenciarios por estar cumpliendo la medida de prisión provisional acordada en este procedimiento.

Como indicábamos, es necesario asegurar la presencia del acusado en el procesado, tenerle a disposición del órgano judicial, al concurrir riesgo de fuga. Y dicho riesgo no se elimina por el cumplimiento de otra pena de libertad, máxime cuando se pretende la libertad provisional para conseguir beneficios penitenciarios como permisos de fin de semana, pues ello quiere decir que es posible que no se pueda encontrar a disposición del órgano judicial.

En resumen no han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar la prisión provisional del recurrente. A lo que hay que añadir lo avanzado del procedimiento, habiéndose presentado los escritos de defensa, por lo que se presume la rápida y pronta celebración del juicio oral. .



SEXTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas del mismo se declaran de oficio de conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del investigado D. Eloy contra el Auto de 26 de febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Collado Villalba en las DP 231/2019, que denegó su libertad provisional y CONFIRMAR dicha resolución con declaración de costas de oficio.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que el mismo es firme.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Ilmos. Sres. de la Sala.