Auto Penal Nº 231/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3120/2021 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/005614

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2020/0005614

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3120/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 367/2020

Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Enma

Abogado/a / Abokatua: UNAI CARRERAS SANTESTEBAN

Procurador/a / Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Apelante/Apelatzailea: Francisco

Abogado/a / Abokatua: CARMEN TORRES ARETA

Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE

Apelado/a / Apelatua: Francisco

Abogado/a / Abokatua: CARMEN TORRES ARETA

Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

A U T O N.º 231/2021

lmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTA:D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO:D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia/San Sebastián, a 23 de septiembre de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha de 25 de Marzo de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

DELITO:

'Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr. por un delito de maltrato no habitual previsto en el artículo 153.1y 3 del Código Penalo de un delito de coacciones leves previsto en el artículo 172.2 del Código Penalen el ámbito familiar,sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva.

RESPONSABLE PENAL

Las actuaciones se seguirán frente a Francisco en concepto de encausado. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de D. Francisco y Dª Enma se interpusieron en tiempo y forma sendos Recursos de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 19 de julio de 2021 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

Es ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- En fecha 25 de marzo de 2021 el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Donostia/San Sebastián dicta Auto Se acuerda seguir las diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr. por un delito de maltrato no habitual previsto en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal o de un delito de coacciones leves previsto en el artículo 172.2 del Código Penal en el ámbito familiar.

II.- La representación procesal de D. Francisco interpone recurso de apelación contra el referido Auto.

Alega:

- Inexistencia de indicios de criminalidad en los hechos relatados como acaecidos el 17 de abril 2020

Falta de identidad sustancial entre los diferentes relatos que sobre el citado episodio -iniciado por la denunciante- refirió a cada una de las instancias en que declaró, unido a la radical negativa sobre su veracidad del denunciado.

El 17 de abril 2020 llama a su hermana para, según la instructora, referirle que su marido le agarró del brazo con arañazo. La hermana declara que le aconsejó llamar a la Policía, pero no lo hizo.

El 18 de abril 2020 la denunciante llama al 016 y refiere que su esposo le causóempujón y arrastre.En su denuncia del 2 de julio 2020 declara que con motivo del agarre violento sus antebrazos presentaron arañazos y hematomas.

Hay dos omisiones de suma importancia:

La denunciante es atendida en la Policía (2 de julio) y en su declaración ante la Instructora (3 de julio) por el mismo Letrado.

Ante la Policía no declara que llamó a su hermana para contarle el episodio del 17 de abril. Más curioso resulta que en dicha declaración ante la Policía, ayuna de cualquier prueba periférica, la Policía no le preguntara sobre algún testimonio de referencia.

No es sino hasta su declaración ante la Instructora al día siguiente que aparece la hermana de referencia, dando cuenta de una llamada a la misma de la que ni tenemos prueba de su contenido, ni siquiera de su existencia.

Esto no es todo: el 18 de abril cuando la denunciante llama al 016 para contar los hechos del día anterior no solo no menciona a su hermana y se supone que de haberlo hecho dicho Servicio le hubiera recomendado ponerlo en conocimiento de la Policía, pero como no lo hizo el Servicio no pudo recomendárselo y por ello en la Policía dicha llamada a su hermana resultó inexistente.

- Ausencia de incredibilidad subjetiva:

Por la instructora se aprecia en la denunciante una falta de credibilidad en el momento de la denuncia el 2 de Julio, y en concreto respecto del episodio del 17 de abril.

Esta falta de credibilidad de lo declarado no debe poder trocearse: o es o no es y de la instrucción se desprenden fuertes contraindicios.

- Verosimilitud:

La instructora considera como tales la llamada a su hermana y la existencia -o no- de lesiones que no han resultado acreditadas.

Se considera como corroboración la llamada al día siguiente al 016. Pero en esta llamada la denunciante además de referir el episodio de manera diversa a como lo ha venido haciendo en otras instancias, no refiere más que lo ocurrido el día anterior 17 de abril, pero no refiere un episodio que según ella ha ocurrido ese mismo día unas horas antes, ni refiere la existencia de una llamada a su hermana el día anterior.

- Persistencia en la incriminación, pero sin ambigüedades ni contradicciones que profusamente han quedado plasmadas.

El juicio de probabilidad realizado concluyendo que puede darse o un delito u otro, basado en tan endebles bases, debe llevar al sobreseimiento.

Por ello interesa que se procesa al archivo de las actuaciones al no existir indicio alguno de delito.

III.- La representación de Dª. Enma también recurre la resolución. Aduce:

- Existencia de indicios de criminalidad en los hechos acaecidos el 18 de abril de 2020 y 14 de junio de 2020.

El Auto concluye no seguir adelante en relación con los hechos del 18 de abril y 14 de junio por dos razones: inexistencia de elemento de corroboración y porque se aprecian motivos para dudar de la credibilidad de la denunciante por el contexto en el que se presenta la denuncia.

Es ilógico que se dude de la credibilidad de la denunciante en relación con los hechos acaecidos el 18 de abril y 14 de junio de 2020 cuando en el Auto se aprecian indicios de que los hechos del 17 de abril de 2020 pudieron producirse en realidad.

Como corroboración, consta que tanto el 18 de abril como el 14 de junio la denunciante realizó varias llamadas al Centro de coordinación de emergencias SOS DEIAK y al 016, lo cual, de manera indiciaria da credibilidad a los hechos denunciados.

El relato de la denunciante en relación al 18 de abril y 14 de junio ha resultado diáfano con detalles precisos acerca de cómo ocurrió y en qué consistió cada una de las dos agresiones sufridas esos días, las cuales además las sitúa perfectamente en el tiempo.

- Que sobre las 16:00 horas del día 18/04/2020, comenzaron una discusión a raíz de la cual, no recuerda qué le dijo a Francisco cuando éste le respondió propinándole un puñetazo en el pecho.

- Que la dicente a las 17:00 horas del mismo día llamó al 016 para solicitar ayuda e información.

- Que el día 14/06/2020 sobre las 21:00 horas, la compareciente llamó la atención a Francisco por dejar la ropa sucia desperdigada por el suelo.

- Que esto fue motivo de otra discusión en la que Francisco le llegó a lanzar una patada fuerte en el pecho, cerrando la puerta con violencia.

- Que la puerta no llegó a cerrarse por haberse enganchado con algún objeto si bien Francisco seguía ejerciendo fuerza en una actitud muy agresiva.

- Que en ese momento pudo ver, entre el hueco abierto de la puerta, a su hijo Lucio detrás de su padre observando paralizado la situación.

- Que en ese momento llamó al 112 por temor a que le pudiera hacer algo peor.

- Que cuando descolgaron el teléfono les dijo muy asustada que su marido le estaba dando una paliza, manteniendo las manos libres para que Francisco lo pudiera escuchar.'

La sola declaración de la víctima es prueba de cargo cuando concurran los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio rodeado de corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación, como aquí sucede.

Interesa que se revoque el Auto de 25 de marzo de 2021 en los términos indicados y se acuerde la existencia de indicios fundados de criminalidad en los hechos acaecidos el 18 de abril de 2020 y 14 de junio de 2020, ordenando que también se sigan las diligencias por los trámites previstos en los artículos 780 y siguientes de la LECr en relación con los citados hechos.

IV.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Auto de transformación de las Diligencias Previas.

I.- Según la doctrina jurisprudencial el denominado Auto de imputación objetiva viene a constituir un control jurisdiccional que versa sobre la suficiencia o no de la fase de investigación en diligencias previas, y que puede resolverse positivamente, autorizando la acusación, o negativamente haciéndola inviable.

El presupuesto de tal resolución es doble: a)que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b)que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a)identificación de la persona imputada y b)determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Resolución recurrida.

I.- El Auto de 25 de marzo de 2021 (f. 229) por el que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado por la presunta comisión de un delito de violencia de género contiene los siguientes hechos punibles:

El día 17 de abril de 2020, aproximadamente a las 14:30 horas, en el contexto de una discusión habida en el domicilio conyugal en presencia del hijo común de cuatro años de edad, en el momento en que Enma, en estado de alteración y enfado, cogió el salvamanteles de la mesa que cubría ésta y lo arrojó al suelo, su esposo Francisco le gritó, enfadado también, 'recógelo' y al decirle ella que no iba a hacerlo, aquel la agarró con fuerza de la muñeca y, tirando de ésta, en contra de la voluntad de ella, desplazándola a la fuerza, la sacó del salón y la introdujo en una de las habitaciones de la vivienda, donde la soltó, ocasionándole, como consecuencia de esta acción, unos leves arañazos en la muñeca, los cuales sanaron sin que ella acudiera a ningún centro médico.

II.- Y ello con base en los siguientes razonamientos:

Se dictó Auto de sobreseimiento por entender que no se apreciaban indicios racionalmente suficientes de la realidad de los tres episodios de agresión física narrados por la denunciante en su denuncia y en su declaración judicial como ocurridos el día 17 de abril de 2020, el día 18 de abril de 2020 y el día 14 de junio de 2021. El motivo de dicho sobreseimiento fue que, contándose exclusivamente con la declaración judicial de la denunciante como elemento generador de indicios de la realidad efectiva de los hechos denunciados, no existían elementos objetivos o ajenos a ella misma que ofrecieran apoyo, corroboración o refrendo del contenido del referido testimonio. Así, no existían testigos de los hechos. Y no existía tampoco constancia de lesiones objetivas en la anatomía de la denunciante dado que no había informe médico alguno, ni testigos que hubieran visto las marcas o lesiones, así como tampoco ni fotografías o documentos videográficos de la efectiva existencia de éstas.

En estas circunstancias de ausencia de elementos de corroboración del testimonio de la denunciante que puedan considerarse externos o ajenos a ella -es decir, que existan con independencia de las manifestaciones o verbalizaciones que ésta realiza-, partiendo de la negación radical de los hechos que el investigado realizó en sede judicial y, especialmente, del contexto en que la denuncia se presentaba por la denunciante el cual permitía dudar racionalmente a nuestro entender de la sinceridad de la misma, se concluyó que no se apreciaban indicios suficientes de la realidad de los hechos denunciados.

Y es que el contexto en que la denuncia se presentaba el día 2 de julio de 2020, aludía a un contexto de ruptura de la relación de pareja entre las partes en el que había sido el investigado quien había adoptado la decisión de separarse y quien había abandonado el domicilio conyugal el día anterior a la denuncia, habiendo éste acreditado en el acto de su declaración el hecho de que la denunciante le pidió, en el momento en que él abandonaba el domicilio el día 1 de julio de 2020, que se quedara y que le diera otra oportunidad, a lo que él se había negado, habiendo, asimismo, acreditado cómo el día 3 de julio de 2020 la denunciante le propuso celebrar una comida de despedida con el hijo común, algo a lo que, al parecer, él también se había negado.

Esta actitud de la denunciante, en cuanto claramente contradictoria con el miedo que la misma manifestó en su declaración judicial sentir del investigado desde el 17 de abril de 2020 y en cuanto que permitía dudar acerca de la motivación real que presidía la denuncia al vislumbrarse la posibilidad de que concurrieran en ella móviles de venganza o resentimiento, justificaba a nuestro entender la decisión ... pues la declaración de la denunciante se consideraba afectada de un déficit de credibilidad subjetiva, lo que unido a la ausencia de elementos de corroboración ajenos o externos a ella, abonada la referida conclusión. No puede obviarse que, en la denuncia se interesaba la adopción de una orden de protección ... no resulta ni lógico ni racional que, quien solicita protección judicial frente a su supuesto agresor, pida a éste que permanezca conviviendo con ella en el mismo domicilio o le proponga realizar encuentros fuera del mismo y sea, precisamente en el instante en que él se niega a ello, cuando solicita de las instituciones judiciales la imposición a aquel de una prohibición de aproximársele a ella. Obviamente, esta actitud es contradictoria en la medida en que, de una parte, es racionalmente incompatible con la existencia de miedo real en el ánimo de la denunciante y, de otra parte, como decíamos, abre la puerta a considerar la posibilidad racional de que la petición de protección esté impulsada por finalidades espurias.

tras la práctica de las diligencias de investigación ... consistentes en la toma de declaración testifical de la hermana de la denunciante y en el libramiento de oficio al Gobierno Vasco para remisión de la grabación de la conversación mantenida entre aquella y el servicio del 016 el día 18 de abril de 2019, la primera conclusión que obtenemos es la referida a que ambas diligencias de investigación aluden a la supuesta agresión del día 17 de abril de 2020, no derivándose de ellas ninguna información referida, ni a la supuesta agresión del día 18 de abril de 2020, ni a la del 14 de junio de 2020. Antes al contrario, en la medida en que, habiéndose efectuado la llamada al 016 el día 18 de abril de 2020 a las 17.18 horas (es decir, con posterioridad al supuesto puñetazo en el pecho habido, según la denuncia, a las 16:00 horas), no se alude en el informe del f. 118 a referencia alguna que la denunciante hiciera a lo que, supuestamente, acababa de suceder, puede concluirse que el resultado de esta diligencia de investigación opera o puede operar como contraindicio de la efectiva realidad de la misma pues no resulta lógico que, si realmente hubiera acabado de sufrir una agresión la denunciante, no refiriera nada sobre ella a la profesional del servicio del 016 que la estaba atendiendo. Y tampoco resulta lógico que, si realmente, se hubieran producido agresiones el día 18 de abril y el día 14 de junio de 2021, la denunciante no hubiera tampoco referido nada sobre ellas a su hermana en las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambas en el periodo habido desde el 17 de abril hasta el 2 de julio de 2020. La testigo manifestó que, en este periodo, ambas mantuvieron conversaciones y que, en ellas, la denunciante le contaba cómo se sentía pero sin que le hubiera vuelto a referir nada en relación a otras posteriores supuestas agresiones a la del referido día 17 de abril de 2020.

... no apreciamos indicios racionales de la efectiva realidad y producción de las agresiones que la denunciante refirió como sufridas los días 18 de abril y 14 de junio de 2020 pues, respecto de éstas, contamos únicamente con una declaración de perjudicada, huérfana absolutamente de todo elemento de corroboración y en la que se aprecian motivos para dudar de su credibilidad por el contexto, antes referido, en el que la denuncia se presenta. Y lo mismo cabe concluir en relación a las supuestas expresiones despectivas que la denunciante afirma le dirigió su esposo en el periodo habido desde el 17 de abril de 2020 hasta el día 1 de julio de 2020.

... sólo se aprecian indicios de haberse producido los hechos relatados por la denunciante como producidos el día 17 de abril de 2020 pues, respecto de éstos, contamos con unos elementos en la causa que permiten considerar acreditado que aquella, ya en su momento, es decir, después de producido el supuesto hecho, manifestó, tanto ante la técnico del 016 en la llamada del día 18 de abril, como ante su hermana, a la que llamó el día 17 de abril de 2020, que había sufrido una agresión por parte de su marido. Y si bien es cierto se aprecia una cierta falta de identidad sustancial entre el relato que, al parecer, la denunciante refirió a su hermana el día de los hechos -agarrón del brazo con arañazo-, el que refirió a la técnico del 016 al día siguiente -empujón y arrastre- y el que la denunciante realizó en su denuncia -agarrón fuerte de muñecas con arrastre hasta la habitación-, sí hay identidades entre algunos de los elementos de estos tres relatos en estos tres momentos, así como entre éstos y la descripción de los hechos que la denunciante realizó en su declaración judicial, observándose que, en casi todos estos momentos, si bien con intensidades diferentes, están presentes un acto de agarre fuerte de extremidad superior y un acto subsiguiente de tirar de la misma para conseguir, por la fuerza, en contra de la voluntad de la denunciante, desplazar a ésta por la casa, desde una estancia hasta otra.

CUARTO.- Examen del caso.

I.- Al objeto de resolver las impugnaciones planteadas tanto por la Acusación Particular como por la Defensa, partiremos de los que ya expusimos en nuestra anterior resolución, de fecha 2 de noviembre de 2020, dictada en este mismo procedimiento (f. 95 y ss.), a la que añadimos nuevos datos:

- El día 2 de julio de 2020 Dª. Enma presenta denuncia ante la Policía Municipal contra su marido relatando, básicamente, que han mantenido una relación sentimental durante quince años la cual ha sido buena hasta el período de confinamiento, donde su marido en tres días distintos (17 de abril, 18 de abril y 14 de junio de 2020) la ha agredido. En estos episodios estaba presente su hijo Lucio de cuatro años de edad.

- El día 3 de julio de 2020 Dª. Enma declara en el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Donostia/San Sebastián en calidad de denunciante.

- -Según la Policía Municipal el riesgo para la víctima se califica como Alto(f. 27).

- Obra en las actuaciones remitidas la conversación mantenida por la denunciante con el teléfono de Urgencias 112 de SOS DEIAK el día 14 de junio de 2020 hacia las 16.00 horas.

En la grabación se constata que la denunciante dice: Me acaba de dar una paliza mi marido, quiero saber qué puedo hacer, quién me puede ayudar, no quiero ambulancia pero me acaba de pegar y quiero denunciar.

A continuación, desde el 112 le comentan a la denunciante : Dígame la dirección por favor... y, acto seguido, se pone fin a la llamada.

- Obra en el folio 118 un informe de la Directora de Servicios Sociales, de fecha 16 de noviembre de 2020, en el que se incida que existe una llamada derivada del 016 el día 18 de abril de 17.18 a 17.46 de la que no consta grabación alguna por tratarse de un servicio anónimo y confidencial. La información que consta en el servicio es la siguiente:

Su marido está metiéndose con ella todo el rato, cuestionando y criticando todo lo que hace, y ayer la ha agredido delante del niño (un empujón y la ha arrastrado)

II.- Con carácter previo indicaremos que habida cuenta que los dos recursos interpuestos se apoyan y fundamentan en consideraciones que recíprocamente se excluyen procederemos a abordar y resolver los dos de manera conjunta pues la estimación de un recurso necesariamente significará la desestimación del otro.

El fundamento principal de la decisión de sobreseimiento por la magistrada instructora de los episodios acaecidos los días 18 de abril de 2020 y 14 de junio de 2020 radica en la afirmada inexistencia de indicios racionales de las agresiones que refirió la denunciante Sra. Enma en relación a estos dos días, puesto que solo se sustentan en la declaración de la perjudicada, totalmente ayuna de dato objetivo de adveración periférica, unido a la existencia de elementos que pueden hacer dudar de la sinceridad de la denunciante en atención al contexto de ruptura afectiva en el que se interpuso la denuncia, máxime cuando fue el denunciado quien abandonó el domicilio conyugal el día anterior a la denuncia y la Sra. Enma le pidió que le diera otra oportunidad.

III.- En relación a estas consideraciones hemos de partir, como ya dijimos en nuestro anterior Auto de fecha 2 de noviembre de 2020, que la denunciante Sra. Enma ha relatado de manera nítida, tanto en sede policial como judicial, que su marido en tres días distintos desplegó frente a ella un comportamiento indiscutiblemente agresivo y violento.

Y el relato de la presunta víctima ha resultado diáfano e inconcuso y ofrece detalles suficientemente precisos acerca de cómo ocurrió y en qué consistió cada una de las tres agresiones, las cuales además las sitúa perfectamente en el tiempo:

- -A las 14.30 del día 17 de abril de 2020 su marido, en el seno de una discusión la tiró al suelo; la agarró de forma violenta de una muñeca y la sacó del salón.

- -A las 16.00 horas del día 18 de abril de 2020 comenzaron una discusión y el denunciado le respondió propinándola un puñetazo en el pecho

- -A las 21.00 horas del día 14 de junio de 2020 en el transcurso de otra discusión su marido le dio una fuerte patada en el pecho y en ese momento llamó al 112 por temor a que le pudiera hacer algo peor.

También dijimos (y mantenemos) que la circunstancia de que la denunciante afirmara que sentía un miedo intenso de su marido y, aun así, cuando éste le comunica su intención de abandonar el domicilio aquella le insiste para que le dé una segunda oportunidad, no puede significar que se haya de arrumbar radicalmente el contenido de las manifestaciones inculpatorias pues también es conocida la ambivalencia afectiva por la que transitan, en multitud de ocasiones, las mujeres víctimas de violencia de género

Y ello (añadimos ahora) porque cuando nos encontramos en el ámbito de las relaciones de pareja la denominada ambivalencia afectiva o emocional (presencia simultánea de dos sentimientos opuestos hacia una misma persona) que sufren las víctimas de violencia de género no constituye un mero recurso retórico o un más o menos afortunado hallazgo dialéctico sino que desgraciadamente se configura como una indubitada realidad constatada a través del reflejo de la experiencia y casuística cotidiana que tiene lugar en esta modalidad o fenómeno criminógeno.

IV.- Se razona en el Auto combatido que en lo atinente a la supuesta agresión del día 18 de abril de 2020, en la medida en que, habiéndose efectuado la llamada al 016 el día 18 de abril de 2020 a las 17.18 horas (es decir, con posterioridad al supuesto puñetazo en el pecho habido, según la denuncia, a las 16:00 horas), no se alude en el informe del f. 118 a referencia alguna que la denunciante hiciera a lo que, supuestamente, acababa de suceder, se concluye que el resultado de esta diligencia de investigación opera como contraindicio de la realidad de la misma pues no resulta lógico que, si realmente hubiera acabado de sufrir una agresión la denunciante, no refiriera nada sobre ella a la profesional del servicio del 016 que la estaba atendiendo.

Al respecto consideramos que si bien dicho razonamiento con carácter general podría resultar aceptable, en el caso concreto, se antoja prematuro, en primer lugar, en atención al estadio procedimental en el que nos encontramos y, por tanto, no puede legitimar la clausura definitiva de los hechos antijurídicos denunciados y ello fundamentalmente porque además se observa en la información plasmada en el informe de la Directora de los Servicios Sociales, de fecha 16 de noviembre de 2020 (folio 118), que la llamada telefónica que efectuó la denunciante se desarrolló entre las 17.18 horas y las 17.46 horas, esto es, parece que fue una conversación de una duración de 28 minutos.

Dicha conversación de casi media hora se resume en dicho informe, a continuación, en poco más de siete líneas por parte de la profesional que atiende al Servicio y solo se menciona una agresión ocurrida el día de ayer (un empujón y la ha arrastrado).

Por ello, consideramos que el exiguo resumen de la conversación telefónica en relación al tiempo que aparentemente la denunciante estuvo hablando con la profesional del Servicio no puede significar que se pueda afirmar rotundamente que la denunciante no aludiera al episodio que había ocurrido unas horas antes o incluso a otros episodios o incidentes con carácter general.

En definitiva, estimamos que la declaración rotunda y precisa de la denunciante acerca de los comportamientos agresivos y pugnaces desplegados por su entonces pareja sentimental en tres días concretos, adverados por las respectivas llamadas telefónicas que efectuó a recursos asistenciales con ocasión de tales afirmadas agresiones, constituyen una base indiciaria de suficiente entidad e intensidad para legitimar la continuación del procedimiento en relación a los tres episodios violentos denunciados y, en este sentido, todas las cuestiones que se han puesto de manifiesto relativas a la presencia de motivaciones secundarias o de un propósito protervo en el comportamiento de la denunciante, así como las supuestas contradicciones en las que ha incurrido, deberán plantearse, elucidarse y resolver en el ámbito del juicio oral, con plenitud de medios probativos.

Y finalmente debemos recordar, como es comúnmente sabido, que este tipo de infracciones relacionadas con la violencia de género se suelen producir (como presuntamente ha podido ocurrir en este caso) en la denominada intimidad del hogar familiar, esto es, en un espacio o ámbito privado, donde únicamente se encuentran las personas implicadas y por tanto desprovisto de otras personas e inaccesible a la mirada de terceros, por lo que la declaración de la afirmada víctima (y única testigo) se encuentra dotada de especial relevancia, sobre todo, en las fases iniciales del procedimiento.

V.- Al respecto, se ha de indicar que en la fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal 'no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010:

Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello es necesario precisar que lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminispuede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

Por consiguiente, estimaremos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Enma, dejaremos sin efecto el Auto de fecha 25 de marzo de 2021 a fin de que se dicte nueva resolución en la que se acuerde la continuación del procedimiento por los tres episodios denunciados referidos a los días 17 de abril de 2020, 18 de abril de 2020 y 14 de junio de 2020 con la inclusión de los correspondientes hechos punibles.

Y consecuentemente desestimaremos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Francisco

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Amets Maider Ruiz de Arbulo Aizpuru, en representación de Dª. Enma, contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, de fecha 25 de marzo de 2021, dejamos sin efecto a fin de que se dicte nueva resolución en la que se acuerde la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por los tres episodios denunciados referidos a los días 17 de abril de 2020, 18 de abril de 2020 y 14 de junio de 2020 con la inclusión de los correspondientes hechos punibles.

2º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Saioa Etxabe Azkue, en representación de D. Francisco, contra el referido Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, de fecha 25 de marzo de 2021.

3º.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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