Auto Penal Nº 232/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 326/2009 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

AUTO: 00232/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

A U T O Nº 232/09

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS:

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 326/09

AUTOS Nº 188/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO

UNO DE NAVALMORAL DE LA MATA

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En Cáceres, a dieciocho de mayo de dos mil nueve.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de 17/4/09, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción número uno de Navalmoral de la Mata , se desestimó el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 20/2/09 ; interponiéndose contra indicada resolución y por la misma representación procesal recurso de apelación, del que se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas y remisión de actuaciones a esta Sección.

Segundo.- Que recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, quedando pendiente de señalamiento de votación y fallo.

Tercero.- Se señala votación y fallo el día dieciocho de mayo de dos mil nueve, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver.

Cuarto.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente el lmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- El ministerio Fiscal interpone recurso de apelación frente al auto de la instructora que decretó el sobreseimiento y archivo directo de las actuaciones instadas en virtud de una denuncia en la que el propietario de una finca ponía en conocimiento de la Guardia Civil la presencia de ganado en la misma propiedad del titular de un cebadero próximo, ganado que había causado daños pisoteando la siembra y se había comido parte de la misma, hechos que no era la primera vez que ocurrían. La instructora funda la decisión de archivo en la, a su juicio, atipicidad de tales hechos en virtud de la aplicación del principio de intervención mínima, dando por hecho la ausencia de dolo y remitiendo a las partes a solventar el conflicto por la vía civil.

Segundo.- A modo de síntesis, la entrada de ganado en heredad ajena y consiguiente causación de daños o consumo de la siembra o pastizal que se halla en la misma puede encontrarse en una de las siguientes situaciones:

a) La entrada del ganado se produce de forma casi fortuita, sin conocimiento ni voluntad alguna de su propietario, que cree haber adoptado las medidas necesarias para mantener su ganado encerrado en su propia heredad.

b) La entrada de ganado se produce de forma negligente de forma que su propietario, si bien no tiene intención de perjudicar al prójimo, tampoco ha adoptado las medidas necesarias para evitar la salida de los animales de su heredad.

c) La entrada de ganado en la propiedad ajena se produce de forma dolosa ya que el propietario del mismo, consciente del peligro que puede suponer para bienes jurídicos patrimoniales ajenos, bien lo introduce sin más en la finca ajena (dolo directo), bien no adopta sin embargo medida alguna para evitar que los animales puedan entrar y pastar en otros predios, aceptando como querido el resultado perjudicial que de dicha entrada pueda derivar (dolo eventual).

Tercero.- Todas ellas fueron punibles en nuestro derecho penal histórico, y de ello es buena muestra la regulación que sobre el llamado pastoreo abusivo contenía el Código Penal de 1.870 .

Así, el artículo 611 de aquel Código sancionaba, sin más, la primera de las conductas citadas, estableciendo una responsabilidad penal objetiva incompatible con nuestros actuales principios y, así, establecía que "Los dueños de ganados que entraren en heredad ó campo ajeno y causaren daño, serán castigados con la multa por cada cabeza de ganado: 1º: de 3 á 9 reales si fuere vacuno. 2º, de 2 á 6 reales si fuere caballar, mular o asnal. 3º, de 1 á 3 si fuera cabrío y en la heredad hubiera arbolado. 4º de 1 á 2 si fuere lanar o de otra especie no comprendida en los números anteriores, ó cabrío no habiendo arbolado". También en el primero de los supuestos se incluiría el tipo que aquel Código establecía en su artículo 612 para los supuestos de mera entra sin que llegara a causarse daño alguno: "Los dueños de ganados de cualquier clase que entraren sin causar daño en heredad ajena, sin permiso del dueño, incurrirán en la multa de medio real por cada cabeza. Si la heredad fuere cercada o tuviere viñedos, olivares, sembrados u otros plantíos, o hubiera reincidencia, se impondrá la multa en toda su extensión".

A los otros dos supuestos se refería el artículo 613 regulando una modalidad de concurso de leyes respecto de las infracciones comunes por hurto y daños: "Si los ganados se introdujeran de propósito ó por abandono o negligencia de sus dueños o ganaderos, además de pagar las multas expresadas en los artículos anteriores, sufrirán los dueños y ganaderos en sus respectivos casos la pena de uno a treinta días de arresto, si no les correspondiera mayor pena como reos de hurto, o daños por voluntad o negligencia.

Por último, el párrafo segundo de este precepto establecía una presunción iuris et de iure de dolo en la actuación del titular del ganado, al establecer que "si reincidieran por tercera vez en el término de treinta días, serán juzgados y penados como reos de hurto o daño, comprendidos en el libro 2º".

No obstante la inadecuación de estas normas a nuestros actuales principios penales, esta regulación decimonónica sí nos sirve para ilustrarnos sobre las relaciones entre la entrada de ganado en finca ajena y otros preceptos penales actualmente vigentes como el hurto o los daños.

Así, y en virtud del principio de intervención mínima (principio que la resolución apelada olvida que va dirigido primordialmente al legislador a quien corresponde determinar, en virtud de criterios de política criminal, qué conductas han de resultar merecedoras de reproche penal y cuáles otras no), apreciamos una progresiva despenalización de los supuestos a que se refería esta regulación.

En primer lugar los artículos 611 y 612 desaparecieron de nuestro ordenamiento penal ya hace décadas, pero se mantuvo (incluso en el Código de 1.973 ) la referencia a la entrada derivada de la negligencia del ganadero, estableciendo el artículo 592 que "El encargado de la custodia de ganados, sean o no de su propiedad, que por su abandono o negligencia entraren en heredad ajeno y causaren daño, cualquiera que sea su cuantía, será castigado con la multa por cabeza de ganado: 1º) De 30 a 750 pesetas, si fuere vacuno. 2º) De 15 a 45 pesetas, si fuere caballar, mular o asnal. 3º) De 6 a 30 pesetas, si fuere cabrío y en la heredad hubiere arbolado. Si fuere lanar o de otra especie no comprendida en los números anteriores, o si fuere cabrio y la heredad no tuviere arbolado, la multa será del tanto del daño a un tercio más, sin tomar en cuenta el número de cabezas de ganado. Si el encargado de la custodia no fuere el dueño, la responsabilidad civil subsidiaria de éste se exigirá conforme a lo prevenido en el art. 22 de este Código ."

Consecuencia de la práctica despenalización general de de los daños imprudentes regulados en el artículo 600 del Código de 1.973 se suprimió también el artículo 592 ya que no era sino una modalidad de imprudencia (hablaba de "abandono o negligencia") pero, ¿significa aquella despenalización, mantenida en el vigente Código, la absoluta atipicidad de supuestos como el de la denuncia que nos ocupa?.

Desde luego que no. Subsiste en nuestro Código la sanción penal para aquellos casos que quedarían incluidos en el tercero de los grupos a que antes hemos hecho referencia, por la vía de los delitos y faltas de hurto y daños (en función de la cuantía) atendiendo a esa intencionalidad, directa o eventual, que mueve la acción u omisión del titular o encargado del ganado y a la que ya con acierto hacía referencia el viejo Código de 1.870 , de forma que cuando el denunciado lo que persigue es, simplemente, perjudicar económicamente a la víctima (por ejemplo, dañarle una siembra o una alambrada, "animus laedendi") estaremos sin duda ante unos daños dolosos, y si lo que pretende es aprovecharse de los pastos o producciones agrícolas o forestales del predio ajeno para que lo consuma su ganado y, correlativamente, ahorrarse una mayor o menor inversión económica en su alimentación (animo de lucro) estaremos ante un hurto.

Así lo ha reconocido la reciente jurisprudencia de nuestros Tribunales y podemos citar, como muestra de sentencias condenatorias por daños, la SAP de Zaragoza (Secc 1ª) de 25 de octubre de 2.002 :

"SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior, en contra de lo que declara la sentencia recurrida, la doctrina jurisprudencial actual declara que, a diferencia de lo que exigía la doctrina anterior, para la existencia del delito de daños no es preciso el elemento subjetivo del injusto típico consistente en una específica intención de dañar, sino que basta con la existencia de un dolo genérico para reputar existente el tipo básico (auto del TS de 7 de abril de 2.000 ), dolo genérico que admite el dolo eventual.

Según la sentencia de 31 de Julio de 2002 , en la calificación del dolo eventual el agente se representa el resultado como posible, concurriendo dos teorías, una la del consentimiento según la cual habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible, y, otra, la teoría de la representación que se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Una tercera teoría, explica el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción, en sí misma, sea capaz de realizar un resultado prohibido por la ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano.

Por su parte, la sentencia de 19 de Octubre de 2001 nos dice que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima.

TERCERO.- Que en el caso estudiado debe decirse que está dentro de la experiencia común ordinaria el conocimiento de que un rebaño de ganado lanar, que se alimenta de vegetal, ha de tender necesariamente hacia el lugar en el que se encuentren plantaciones de tal naturaleza para alimentarse, lo que es sobradamente conocido por quien se dedica al pastoreo y crianza de tales animales, motivo por el cual, la probabilidad de que las ovejas del Sr. Alonso invadieran fincas de cultivo cercanas al lugar por el que vagaban aquellas era de gran intensidad, y ello era suficientemente conocido por Sr. Alonso , propietario y pastor de las mismas, que, al dejar libre y sin control a su ganado, aceptó el más que probable resultado de que pastara en dichas fincas cercanas. Por ello, rechazándose el dolo directo, pues no existió una específica intención de perjudicar a los agricultores, ya desde la teoría de la probabilidad, ya desde la del consentimiento, o desde la objetiva, nos encontramos con un dolo eventual, que debe apreciado.

CUARTO.- Que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal , siendo autor responsable del mismo el acusado Alonso , que según sus propias declaraciones, en consonancia con las de los testigos, era quien de forma directa se encargaba del ganado".

También podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 7 de julio de 2.000 que, revocando la de instancia que había condenado por la vía del artículo 631 del Código Penal (el encargado de la custodia de animales feroces o dañinos que los dejare sueltos o en disposición de causar mal), condenó por falta de daños expresando que "Considerar a las vacas de campo dañinas parece excesivo, al menos sin constancia de un informe pericial previo que las considere de tal carácter. Ahora bien, lo que si pueden integrar los hechos probados es la comisión de una falta de daños, prevista y penada en el art. 625.1 del C.P ., pues dejar el ganado suelto de forma intencionada, a sabiendas que puede pasarse a la finca colindante y comerse sus pastos, supone una comisión de la falta por dolo eventual".

O, sin ánimo de exhaustividad, la sentencia de la A.P. de Zamora de 11 de julio de 2.008 :

"CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso también debe decaer. Procede recordar que el dolo no sólo se da en los casos de una actuación intencional, es decir cuando el propósito del autor es la producción del resultado acaecido, en este caso el daño en la finca limítrofe, sino también cuando, no existiendo intención, el autor ha tenido respecto del resultado una actitud que justifica la respuesta prevista en la ley penal para los hechos más graves (dolo indirecto o dolo eventual) por oposición a la ejecución imprudente del tipo. De hecho, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene sosteniendo, en especial desde la STS de 13 de abril de 1992 , que si el autor actuó con conocimiento del peligro concreto que con su acción generaba, habrá obrado con dolo eventual, en el caso de no haber tenido intención de producir el resultado.

Así pues, si el acusado, administrador de la sociedad propietaria del ganado vacuno que entro en la finca propiedad del actor causando los daños que constan en el informe pericial, tuvo conocimiento, pues no en vano es administrador de la sociedad propietaria del ganado, y conocía las características de la finca donde estaba, de que la finca no estaba vallada en todo su perímetro, que el ganado ya había salido del perímetro de la finca en otras ocasiones, causando daños en las fincas limítrofes y que dentro de la finca el ganado no disponía de alimento suficiente, por lo que su instinto natural es buscarlo en terrenos próximos, es evidente que actuó con conocimiento del peligro concreto de que las reses podían salir de la finca para pastar en las fincas próximas y, por consiguiente, aceptó el resultado producido de los daños ocasionados en la finca propiedad del denunciante.

Como ejemplo de condenas por faltas de hurto al apreciarse el ánimo de lucro consistente en aprovecharse en beneficio propio del bien (pasto, siembra, frutos) ajeno, puede citarse la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora de 5 de noviembre de 2.008 , confirmada por la de su Audiencia Provincial de 3 de febrero de 2.009 ("En el supuesto tratado existe falta de hurto ya que la denunciante deja libremente pastar su ganado sobre el sembrado que había plantado el denunciante, ello sin abonar el precio del alimento que consumió su ganado que, como se ha determinado pericialmente, no excede de los 400 euros")

Cuarto.- Centrándonos en el objeto de la denuncia observamos cómo el denunciante pone de manifiesto que el ganado del denunciado entra en su propiedad pisoteando y dañando su siembra, y comiéndose los brotes, que lleva cuatro o cinco años ocurriendo lo mismo, no siendo la primera vez que le denuncia, y que incluso el denunciado ya ha sido condenado por hechos similares cometidos respecto de otra finca, a pesar de lo cual sigue sin adoptar las medidas necesarias para que su ganado permanezca cercado en su finca, "dándole igual que su ganado se encuentre fuera" en palabras del denunciante. En estas circunstancias no podemos descartar la concurrencia de dolo, aunque sea eventual, en el comportamiento del denunciado, y los extremos de la denuncia deben ser suficientemente esclarecidos antes de tomar una decisión definitiva sobre su posible tipicidad.

Procede, por ello, la estimación del recurso.

Fallo

LA SALA DIJO: Que ESTIMABA el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número uno de Navalmoral de la mata de fecha 17 de abril de 2.009 en las diligencias previas 188/2009, REVOCANDO citada resolución, debiendo practicarse las diligencias necesarias para el completo esclarecimiento de los hechos y, entre ellas, junto con la valoración de los perjuicios ocasionados al denunciante, recibirle nuevamente declaración a fin de que concrete los antecedentes de las acciones lesivas realizadas por el ganado en las ocasiones anteriores a que alude en su denuncia, recabar informe de la Guardia Civil sobre tales antecedentes, incorporando copia de las denuncias que se hubieran presentado como, en caso de haberlas, también de las sentencias que se hubieran dictado, así como una inspección ocular de la Guardia Civil que pueda determinar la causa por la que el ganado del denunciado puede acceder a fincas ajenas, recibiendo sobre todo ello declaración al denunciado. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Previa notificación a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación literal de esta resolución para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.