Auto Penal Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3240/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-19/000385

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2019/0000385

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3240/2019- - C

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Pieza de situación personal / Egoera pertsonalaren pieza 4/2019

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Eduardo -

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO TEJADA MARCELINO

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

A U T O N.º 233/2019

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO :D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 8 de Octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 28 de agosto de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en cuya parte dispositiva se acuerda:

'1. RATIFICO LA PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA de D. Eduardo con NIE NUM001 acordada por medio de auto de fecha 2 de febrero de 2019 rechazando la solicitud formulada por su representación procesal mediante escrito de entrada en este órgano en fecha 7 de agosto de 2019 al objeto de que fuera puesto en libertad.

2.- NOTIFÍQUESE la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y al investigado.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de D. Eduardo se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación e impugnando el mismo el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 30 de septiembre de 2019 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Eduardo interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 28 de Agosto de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en la pieza de situación personal 4/2019 del procedimiento de Diligencias Previas 61/19, por el que se resuelve no haber lugar a la solicitud de libertad formulada por escrito de 7 de agosto de 2019, interesando su revocación y el dictado de otra por el que se acuerde conceder la libertad provisional al Sr. Eduardo.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.-Se dan por reproducidas las consideraciones realizadas en escritos de recurso de reforma contra el auto de ingreso en prisión v solicitud de libertad de fecha siete de Agosto de dos mil diecinueve.

.-El Sr. Eduardo lleva privado de libertad más de doscientos cuarenta días, más de ocho meses.

.-Como se indica en anterior escrito el Sr. Eduardo tiene domicilio fijo y conocido por el Juzgado, en la CALLE000 NUM002- NUM003 de la localidad de DIRECCION000, lugar donde ha residido los últimos treinta años, donde siempre podrá ser encontrado a efecto de citaciones y notificaciones, tal y como consta en las actuaciones.

Se resalta en la resolución recurrida que en la solicitud de libertad en alguna ocasión se hace referencia a Dª. Bernarda como 'su mujer' y en otros se califica de 'pareja estable' no puede compartirse la apreciación de la diferencia entre mujer y pareja estable, menos aún cuando se tiene un hijo en común. Resalta igualmente que se dice en el escrito, que 'podrá ser encontrada' es evidente que se trata de un error mecanográfico, a por o, 'encontrado' en referencia en alusión al Sr. Eduardo, lo que ninguna incidencia tiene en la solicitud de libertad.

Se incide también en la resolución que se recurre que no se discuten la existencia de indicios en la comisión del hecho delictivo. Se considera que siendo reiterada la negativa del Sr. Eduardo en la comisión de los hechos, es ante el tribunal encargado de dictar sentencia durante el acto de la vista oral donde se deberá discutir sobre la culpabilidad o no del mismo.

El Auto recurrido infiere que existe riesgo racional de fuga. Considera que la nacionalidad extranjera del Sr. Eduardo, la gravedad de la pena, la nacionalidad francesa de la Sra. Bernarda la duda de la relación con ella mantenida, que uno de sus hijos resida en Francia y el otro en DIRECCION000 y la escasa consideración que se realiza de la oferta de empleo pueden inferir en el riesgo de fuga.

Se discrepa de dichas consideraciones la residencia prolongada más de treinta años además de tener dos hijos menores de edad uno residiendo en el sur de Francia y otro en DIRECCION000 así como su relación con Dª. Bernarda con quien tiene un hijo y una oferta de empleo, que en caso de no realizarse podría dar lugar a la de revocación de la libertad y el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos y tuvo lugar el ingreso en prisión del Sr. Eduardo ocho meses es circunstancia que se debe valorar según pacifica jurisprudencia, como circunstancia que disminuye o aminora el peligro de fuga.

.- La pena a imponer al Sr. Eduardo en el hipotético caso que resultase condenado no superaría los cinco años de prisión.

Siendo criterio del T. Constitucional y Tribunal Supremo, la libertad provisional cuando la pena a imponer fuese inferior a cinco años, casos Filesa, Nóos, Bankia, Gürtel...entre otros. Parece desproporcionado el mantenimiento en prisión del Sr. Eduardo en atención a los hechos sus circunstancias personales y la pena que en su día se le pudiese imponer.

Por lo que se refiere al riesgo de fuga, como ha mantenido el Tribunal Europeo reiteradamente, la gravedad de la inculpación/acusación no puede por sí misma servir para justificar esta medida limitativa de derechos, ni tampoco puede la prisión provisional utilizarse para anticipar una pena privativa de libertad -vid. SSTEDH, caso Belevitskiy c. Rusia de uno de marzo de 2007 -. La prisión provisional solo puede mantenerse si se identifica en términos razonables y objetivables la necesidad de protección de un interés público grave que justifique el sacrificio del derecho a la libertad -vid. STEDH, caso Suput c. Croacia, de 31 de mayo de 2011.

Se considera que dado el arraigo personal, familiar, laboral y social hace inexistente el riesgo de fuga.

.-Entiende el Tribunal Supremo en Auto de fecha 11 de Enero de 1.996 y la sentencia del Tribunal Constitucional 128/95 caso Soto, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias indicadas anteriormente y en al sentencia de fecha 26.I.93, caso W contra Suiza ' Que para apreciar el peligro de fuga, habrán de tomarse en consideración, no sólo las características de la gravedad del delito imputado y de la pena con la que se le amenaza sino además, las circunstancias concretas del caso y de las personales del imputado, como el arraigo familiar, profesional y social y los medios económicos de que disponga'.

La prisión provisional, tiene como misión, ante todo, garantizar que el inculpado no tratara de sustraerse a la acción de la justicia, pues esta instrumentalizada para asegurar la comparecencia del acusado en le acto de la vista oral o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y habida cuenta que toda detención sin condena previa constituye una importante derogación de los principios de libertad individual y presunción de inocencia, máxime en el presente caso en el que se puede confiar que el preventivo estará en todo momento a disposición de la Justicia, habida cuenta que residirá en la localidad de DIRECCION000 estando acreditado su arraigo de toda índole, que tiene en la provincia de Guipúzcoa, y dado que el fundamento y limite de la prisión preventiva es impedir, que el inculpado se sustraiga a la acción de la Justicia y no oculte pruebas, de no concurrir el riesgo de evasión la medida se convierte en una violación innecesaria del derecho a la libertad, no puede constituir la institución de la prisión preventiva el cumplimiento de una pena anticipada, por lo que no es necesario que continúe D. Eduardo en esa situación cautelar a la que viene siendo sometida.

Apoya además esta petición las sentencias del Tribunal Constitucional 41/82 de 2 de Junio al indicar que 'La disposición del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe en su aplicación desvirtuar el contenido de la institución de la prisión preventiva, que como precisa en su artículo 9.3 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, NO DEBE SER REGLA GENERAL, para las personas que vayan a ser juzgadas'. Las sentencias del Tribunal Constitucional de 2 de Marzo y 8 de Julio de 1.987 y 13/94, nos dicen ' Reconocido su carácter de simple medida cautelar que, sin prejuzgar, tiende a asegurar el resultado final de un proceso, es una decisión judicial de CARÁCTER EXCEPCIONAL que incide negativamente en el status de libertad personal de inculpado y es con toda evidencia restrictiva de UN DERECHO FUNDAMENTAL'.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras sentencias, 41/82, 128/95, 66/97, 177/98 y 33/99 de 8 de Marzo, nos indican ' Que no puede entenderse suficiente fundamentación la que se esgrime respecto de la gravedad del hecho y, la pena que en abstracto pueda corresponder al delito imputado, ni tampoco la que se basa en la alarma social generada por su comisión, pues ello implica atribuir a la prisión provisional, bien una finalidad retributiva, bien una finalidad de prevención general, fines que sólo son legítimos con la pena y no con la naturaleza cautelar de la prisión provisional .Igualmente insuficiente es la motivación que sustenta el riesgo de fuga o en la proximidad de la celebración de la vista oral. Debiéndose concretar las circunstancias que avalan en el caso concreto una u otra hipótesis. La falta de manifestación de esta concreción, conduce a calificar de insuficiente la motivación que se argumenta con este dato'.

Teniendo en cuenta, que la institución de la prisión preventiva pretende asegurar el cumplimiento de una futura sentencia condenatoria, por lo que si no existe ésta o la condena fuere por tiempo inferior al que se hubiere estado sufriendo esta situación, finalmente resultaría superflua e injusta.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso, en base a las siguientes alegaciones:

-Por un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de medio peligroso, del art. 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2 del mismo texto legal, cuya pena es de 4 años, 7 meses y 16 días a 5 años de prisión y, existiendo motivos suficientes para considerar responsable del antedicho a Eduardo, pues así resulta en principio de las diligencias hasta ahora practicadas.

-Además, con la medida cautelar de prisión provisional decretada para élse persigue, asegurar su presencia en el procedimiento, evitar el riesgo de fuga dado que no tiene actividad laboral alguna, impedir que pueda influir sobre las personas que han de declarar como testigos en la presente causao pueda atentar contra sus bienes jurídicos, así como evitar la reiteración delictiva( Art. 503.1-1-2-3-a)y c) Y apartado 2 de la LECR). todo lo cual justifica sobradamente el haber decretado la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eduardo, pues llena lo dispuesto en los arts. 502 y siguientes de la Ley Enjuiciamiento Criminal y se considera necesaria y proporcionada a la gravedad de los hechos ejecutados.

A lo que antecede debe añadirse, que tampoco se ha producido variación alguna de las circunstancias que hicieron aconsejable la medida cautelar adoptada, desde que el día 2 de febrero de 2019 el Juzgado al que me dirijo lo acordó, subsistiendo los mismos motivos que la ocasionaron y, conforme establece el art 528 de la Ley de En juiciamiento Criminal, procede mantener la situaciónde prisión provisional del mismo, además de no haberse sobrepasado ni con mucho el límite que previene el art 504 de la mentada Ley Procesal.

El art 17 de la Constitución española proclama que, 'toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad', y añade que ' nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y forma previstos en la Ley'.

La excepcionalidad que supone una medida que tiende directamente a restringir un derecho erigido con rango fundamental, dimana tanto de la propia Constitución como de los Acuerdos y Convenios Internacionales de protección de Derechos Humanos de los que España es parte, de conformidad con los artículos 97 CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil. y así podemos citar el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66, para los cuales, y así ha sido confirmado y reconocido por el tribunal constitucional ( SSTC 41/1982, 32 Y 34/1987, entre otras), la situación de normalidad es la libertad con o sin fianza del imputado, y lo excepcional es la prisión.

Pero el mismo Tribunal Constitucional ha afirmado, que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. La adopción de la medida de prisión provisional, ex artículo 503 LECR. no exige que existan pruebas directas e indubitadas contra el investigado para acordar su internamiento en prisión, sino que 'aparezcan motivos bastantes para creerle responsable criminalmente', esto es que existan indicios racionales, según expresión de la Ley adjetiva en su articulado, sustentados en evidencias o vestigios que permitan presumir algo con fundamento, y que podrán ser catalogados más o menos vehementes, según el grado de probabilidad que su análisis arroje, pero que en todo caso constituyen el resultado de un raciocinio serio y desapasionado sobre unos hechos que puedan dar origen a una responsabilidad sobre el imputado, sin necesidad de que constituyan auténticas pruebas de cargo, porque si de tal dispusiéramos la investigación habría concluido. Tales pruebas de cargo irán obteniendose a media que las diligencias precisas para su obtención se cumplimenten, aunque, a priori, es evidente que existen motivos racionales que permiten creer en la posible existencia de la responsabilidad penal.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, teniendo en cuenta la motivación que ha expresado el auto apelado y los argumentos impugnatorios de esta resolución que ofrece el recurrente, este Tribunal no puede si no confirmar la decisión adoptada en la instancia por lo que a continuación se razona.

Con carácter preliminar debemos precisar que en Auto de 2 de febrero de 2019, confirmado por Auto de esta Sala de fecha 12 de abril de 2019, se explicitaron los indicios concurrentes de la participación del Sr. Eduardo en los hechos objeto de la presente causa y que en el escrito de 6 de agosto de 2018 en el que se solicita la libertad provisional del mismo, ningún alegato se esgrime a fín de evidenciar que fruto de la investigación practicada se haya producido un debilitamiento de aquellos. Por lo que ningún reproche cabe al Instructor cuando en la resolución ahora recurrida al respecto de la concurrencia de los referidos indicios, ponga de manifiesto su falta de cuestionamiento por la parte y se remita a aquellas resoluciones. Partiendo precisamente de la falta de cuestionamiento por la parte de los indicios concurrentes para fundamentar la adopción de la medida, lo que hace el Instructor es centrar los términos en que se plantea y ha de resolverse la petición de libertad formulada, cuales son, en suma, la necesariedad y proporcionalidad del mantenimiento de la prisión provisional en relación al riesgo de fuga en atención a las circunstancias personales del recurrente y al transcurso del tiempo desde que se adoptara dicha medida. Y concluye que el riesgo de fuga sigue existiendo desplegando una argumentación que es plenamente compartida por la Sala.

La jurisprudencia viene a distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. De forma que, si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, siguiendo los pasos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha advertido que la legitimidad del mantenimiento de la prisión provisional se rige por el criterio condensado en la fórmula latinizada 'rebus sic stantibus', esto es, de la inmutabilidad de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción; de modo que los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento. Debe tenerse presente al respecto que el mero transcurso del tiempo, al margen de propiciar la aparición de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga puesto que si bien es cierto que la gravedad de la pena que amenaza al investigado podría constituir en un primer momento razón suficiente para afirmar un peligro efectivo y relevante de fuga, no contrarrestable con otras medidas de aseguramiento de menor intensidad coactiva, también lo es que este argumento se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Esta observación ha de matizarse necesariamente. Con el paso del tiempo, si, como consecuencia de la investigación preliminar, de la instrucción de la causa, se han ido acumulando fuentes de prueba de cargo, que acrecientan la atendibilidad de la imputación, y, consiguientemente, el riesgo de una futura condena, el peligro de fuga no disminuye, sino que aumenta en igual proporción.

Atendida la doctrina expuesta, en el presente caso el elenco indiciario concurrente al tiempo de adopción de la prisión provisional del recurrente no sólo no se ha debilitado si no que adquirido mayor solidez. Así y sin perjuicio del resultado de la investigación pendiente, fruto de las diligencias llevadas a cabo desde la detención del recurrente y que han llevado además a identificar al presunto coautor de los hechos, se ha constatado en las grabaciones de las cámaras de seguridad de la sede del DIRECCION001, sita en la AVENIDA000 nº NUM004, que entre 13:05:05 y 13:05:19 del día 31 de enero de 2019, es decir, en conexidad espacio-temporal con el robo, ya que la vivienda del Sr. Abilio se sitúa en el portal nº NUM005 y el robo tiene lugar sobre las 13:20 h, pasan en sentido ascendente (cogiendo como referencia la numeración de los portales) dos varones, cuyas características físicas y vestimenta son coincidentes con la descripción ofrecida por el Sr. Abilio y la testigo Sra. Penélope como los autores del robo.

Como resulta de la diligencia de exposición de la ampliación del atestado de 12-4-2019: Uno de los varones viste pantalón vaquero y zapatillas negras y porta un paraguas de color granate o rojo abierto, quedando su rostro cubierto por el mismo. El otro varón que camina junto a él, posee una ligera cojera al caminar es de constitución obesa y viste una cazadora oscura (pudiera ser azul marino), zapatillas blancas y porta en su mano izquierda una bolsa de plástico blanca abultada.

Más concretamente, el Sr. Abilio visionadas dichas grabaciones en sede policial identifica sin género de dudas por su vestimenta y características físicas, a este segundo varón como la persona nacional que porta la pistola, y respecto al primero que porta el paraguas manifiesta que tiene la misma manera de andar que su antiguo empleado, el aquí recurrente, lo que ratifica en sede judicial. La testigo Sra. Penélope identificó anteriormente el paraguas que fue hallado el día del robo en el vehículo del que hacía uso el recurrente, como el paraguas que coge del descansillo de las escaleras uno de los autores del robo, y visionadas dichas grabaciones en sede policial manifiesta que por las características físicas y vestimenta dicha persona se corresponde al segundo de los varones.

En cuanto a la gravedad del delito y de las penas ninguna variación se ha producido.Sin prejuzgar la calificación e individualización final de las penas, en el supuesto de una eventual condena, en principio como informa el Ministerio Fiscal nos encontraríamos ante un delito de robo con violencia y uso de medio peligroso, previsto y penado en el artículo 242 números 1º, 2º y 3º CP, concurriendo la agravante de disfraz, y la penalidad que pudiera corresponderle al aquí recurrente se sitúa en el marco de 4 años, 7 meses y 16 días a 5 años

Lo anterior supuesto, en cuanto a las circunstancias personales del recurrente, ciertamente no puede desconocerse que ha tenido ó tiene cierto arraigo en España y más concretamente en la localidad de DIRECCION000, donde ha estado empadronado desde el año 1993 (folio 34, a salvo en el período del 7-5-2010 al 11-1-2012) y le consta la primera detención en el año 1999 (folio 64 de las actuaciones) lo que evidencia que residía en dicho municipio, y donde según la documentación aportada reside una de sus dos hijas, la mayor, fruto de una anterior relación de pareja, y que ha aportado una oferta de trabajo en esta ciudad de San Sebastián, pero ello no debilita ó amortigua el riesgo de fuga ante la elevada penalidad a la que se enfrenta, ya que como se razonara en anterior Auto de 12 de abril de 2019, igualmente cierto es que se trata de un de ciudadano marroquí, que no puede concluirse estabilidad de domicilio que pueda sustentar su fácil localización y disposición a cualquier llamamiento judicial por razón de esta causa cuando de hecho facilita como domicilio en DIRECCION000 uno distinto de aquél que figura en la documentación aportada como actual de empadronamiento, que se alega al solicitar la libertad provisional que reside en dicho domicilio con su actual pareja, la Sra. Bernarda, e hija menor que tienen en común, pero las mismas según la documentación obrante en autos residen en Francia, país del que asimismo según la documentación aportada son nacionales. Extremo el del domicilio en Francia de la actual pareja e hija en común que se asume en el recurso contra lo alegado al pedir la libertad provisional. Por lo que ni siquiera las alegaciones esgrimidas y datos aportados permiten fundar la radicación del recurrente en nuestro país en caso de dejar sin efecto la prisión provisional, presentando por el contrario la actual relación de pareja-familiar invocada más conexiones con Francia.

En definitiva, a la vista de las circunstancias expuestas, las razones aducidas por el recurrente, no desvirtúan, la razonabilidad, proporcionalidad y adecuación a la finalidad constitucionalmente legitimadora de la prisión provisional y su mantenimiento, sin que el dato objetivo de que el recurrente lleva algo más de 8 meses en prisión por sí sólo permita entender minimizado que trate de eludir el eventual cumplimiento de una pena elevada como es a la que se enfrenta, cuando particularmente el arraigo personal y familiar invocado no se considera que se haya amortiguado el riesgo de fuga que en el momento presente concurriría en el recurrente.

TERCERO.-No apreciándose temeridad ni mala fe se declaran de oficio las costas del recurso, conforme a los arts.239 y 240 LECrim .

En razón de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eduardo contra el Auto de fecha 28 de Agosto de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en la pieza de situación personal 4/2019 del procedimiento de Diligencias Previas 61/19, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA