Auto Penal Nº 233/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 269/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 269/20

Diligencias Previas núm. 36/19

Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Barcelona

AUTO

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª María Fernanda Tejero Seguí

Dª Carmen Sucías Rodríguez

D.ª María Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a 27 de Mayo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de Marzo de 2020, en las reseñadas Diligencias Previas, se dictó por el Juzgado de Instrucción núm.33 de los de Barcelona Auto por el que se resuelve desestimar la solicitud de libertad provisional formulada por la representación procesal del acusado, Jesús Maríay se mantiene su situación personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza por su presunta participación criminal en un delito consumado de robo con fuerza en las cosas cometido en vivienda habitada, entre el día 16 y 17 de febrero de 2019, en la localidad de Vic, y delito de pertenencia a organización criminal para cometer delitos graves.

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución se interpuso contra la misma por la representación procesal del citado imputado el correspondiente recurso de apelación, siendo admitido a trámite y confiriéndose traslado del mismo a las restantes partes, oponiéndose a su estimación el Ministerio Fiscal, interesando la desestimación del recurso y la confirmación íntegra del calendado Auto. Por evacuado el preceptivo traslado, se elevó a esta Sala el correspondiente testimonio de particulares. En fecha 22 de mayo tuvo lugar la celebración de la vista de apelación, como así había sido solicitada por la defensa letrada del apelante.

TERCERO-. En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, que expresa el parecer unánime de la Sala previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal y Defensa letrada del acusado recurrente interesa su puesta en libertad provisional sin fianza o alternativamente con una fianza reducida, cuyo importe no precisa, y, así como la retención de su pasaporte y la prohibición de salida del territorio nacional.

Alega, en síntesis, amén de la invocación al carácter excepcional de la drástica medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza decretada por la Juez de Instrucción 'a quo' que se mantiene, al serle denegada la petición de libertad provisional formulada

Entiende la defensa jurídica del acusado, que el Auto impugnado no ha dado respuesta suficiente a la pretensión de reforma de la situación personal mediante cualquier otra medida cautelar alternativa menos gravosa a su libertad, habiéndose acreditado la no concurrencia de los presupuestos exigidos para el mantenimiento de la prisión provisional, máxime cuando la fase de instrucción ya ha finalizado e inclusive el Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación, solicitando la pena de cinco años de prisión. Dice que el auto impugnado no cumple las exigencias de motivación, ya que omite el resultado de la ponderación de los intereses en juego que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad.

La pena atribuible a los delitos perseguidos por el Ministerio Fiscal no justifican por sí sola el mantenimiento de la prisión provisional, dado que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional los fines punitivos o de anticipación de la pena, ante la inexistencia, en el supuesto de autos, de riesgo de fuga alguno o de ocultación a la acción de la Justicia. Riesgo que puede reducirse con cualquier otra medida alternativa que garantice la presencia en el proceso del acusado. Sostiene, en este sentido, su defensa, que no concurre riesgo de reiteración delictiva pues el acusado carece de antecedentes penales y ni tan siquiera tiene antecedentes policiales, pero tampoco concurre el riesgo de fuga, habida cuenta el arraigo social, familiar y laboral del acusado. Sostiene que tiene domicilio fijo, (sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Sant Quirze de Basora) y que ostenta tarjeta sanitaria y carnet de la Biblioteca.

Por todo ello, los riesgos pretendidos en la resolución combatida pueden reducirse con la prestación de fianza, prestaciones periódicas ante el órgano judicial, prohibición de salida del territorio, retención del pasaporte, o cualquier otra medida que es estime oportuna para garantizar su comparecencia en el proceso.

Solicita por ello, que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por la que se disponga la libertad provisional del investigado, con o sin fianza, y se adopten medidas cautelares menos gravosas a su libertad, como son la obligación de comparecer periódicamente ante el órgano jurisdiccional, los días que fueren señalados, y en su caso, retirada del pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional.

SEGUNDO.- El recurso de apelación no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que se opone al mismo y solicita su desestimación con la íntegra confirmación del calendado Auto apelado.

TERCERO.-En el acto de la vista, celebrada en fecha 22 de mayo de 2020, la defensa jurídica del acusado solicita que se decrete su libertad, y reitera los argumentos vertidos en su escrito de recurso de apelación, referidos, como hemos dicho, a la vulneración del artículo 24 CE ante la ausencia de motivación bastante del auto impugnado, en tanto que no da respuesta a los alegatos formulados en escrito peticionando la libertad del Sr. Jesús María, la inexistencia de indicios bastantes, penalidad aparejada al tipo penal imputado, e inexistencia de riesgo de fuga. Entiende que procede disponer la libertad provisional sin fianza del acusado o con alguna fianza reducida a la que pudiera hacer frente.

El Ministerio Fiscal, se remite a su escrito de oposición al recurso, y niega la falta de motivación del Auto impugnado, en tanto que dicha resolución se remite a los autos anteriores dictados por el Juzgado de Instrucción en los que se constatan los indicios de participación existentes frente al acusado, indicios que también recoge, en tanto hechos concretos de la participación del investigado, el Auto de procedimiento abreviado ya dictado por el Juzgado de Instrucción.

Sostiene asimismo el Ministerio Fiscal que nada nuevo se ha aportado por el apelante desde el ingreso en prisión, en cuanto al arraigo familiar, siendo que, a fecha de hoy, se ha dictado Auto de apertura de juicio oral y resta pendiente el traslado a las defensas a fin que presenten los correspondientes escritos de defensa, estando, por lo tanto, próxima la celebración del juicio oral, y los pretendidos retrasos aducidos por la defensa jurídica del investigado en la fase de instrucción han sido debidos a los constantes recursos presentados semanalmente por dicha parte.

Concedida la palabra al acusado, viene a referirse a los hechos en los que se presume su participación.

CUARTO.-Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM.

Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

QUINTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

SEXTO.-Sentado lo que antecede resulta que, cual se desgrana con detalle, en la resolución impugnada, al situarnos en la fase procedimental de la causa penal,acontece que ya se dictó el correspondiente auto de acomodación al procedimiento abreviado, y también el Auto de apertura del juicio oral, siendo que el aquí acusado ,conforme al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Fiscal, lo es como presunto autor de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas en vivienda habitada de los arts. 237, 238-3 y 4, 241-1 y 4 del C.Penal y de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves, de los arts, 241-4 , 235-1 y 9 y art. 570 ter 1 b), en relación con los arts. 237, 238-2 y 4, 241- 1 y 4, y 235 -1 y 9 del C.Penal, siendo la petición acusatorio de cinco años de prisión.

Es obvio que esa concreción de la pena ,unido a la proximidad o inminencia de la celebración del juicio oral, al tratarse de causa con preso, acrecienta el inicial riesgo de fuga.

SEXTO.-La actual situación de estado de alarma, derivado de la emergencia sanitaria provocada por el Covid 19 ,es decir, la necesidad de contener el riesgo de pandemia, y evitar la propagación del virus ,no es 'per se ' razón bastante ni suficiente para dar lugar a una excarcelación masiva de presos ,ya que en los centros penitenciarios ,al igual que en el conjunto de la población y no sólo la población penitenciaria ,se han implementado medidas y controles ,medidas que lógicamente se han visto especial y específicamente acentuadas en los centros penitenciarios. Y finalmente, en cuanto al nuevo argumento sustentado en la situación epidemiológica que desgraciadamente asuela a la humanidad, de una parte, significar que, aun cuando reconozcamos que nos hallamos en un período que en el régimen carcelario resulte extremadamente delicado, ese riesgo de contagio, per se, no constituye razón suficiente para decretar el masivo abandono de los internos, ya fueren presos preventivos o penados, éstos, sin lugar a dudas, menos, de los centros penitenciarios en los que se hallan recluidos.

Recordemos que conforme a la Ley General Penitenciaria y a su Reglamento desarrollador incumbe a las autoridades penitenciarias preservar ,velar, por la integridad física y la salud de la población penitenciaria. No vamos a polemizar en cuanto al sufrimiento, a la ansiedad ,a la angustia e inquietud que no sólo sufren los internos, sino toda la población, y ,en especial grado, los médicos ,enfermeras y personal sanitario y las residencias geriátricas que han registrado un porcentaje muy elevado de fallecimientos por la pandemia. No obstante, cabe poner de relieve que el uso de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 manejada por Letrados para solicitar la puesta en libertad de sus patrocinados ,en situación de prisión provisional, invocando el endurecimiento del confinamiento, no llegaría a ser un elemento del todo desactivador de ese riesgo de fuga que debe ser conjurado, ya que si bien es cierto que la excepcional situación actual, sin precedentes ,que se extiende y circunscribe a las fronteras terrestres pero no a las aéreas, y, tiene un carácter y limitación temporal, sin perjuicio de eventuales prórrogas en función de la evolución y contingencias que se produzcan, siendo que si bien tales medidas limitan los movimientos de los ciudadanos, ello no impide que, dentro del territorio español, puedan esconderse y resultar ilocalizables, y, además, no debe soslayarse una potencial red de contactos en el interior del país ,consustancial a todo entramado organizativo criminal orbitado en la interina imputación que pesa sobre el recurrente, y esa logística le podría posibilitar al recurrente ponerse fuera del alcance de la Justicia, y ,en cuanto al hipotético riesgo para la salud por la estancia en centro penitenciario señalar que ,en el supuesto de autos, no se trata de persona de avanzada edad, ni se mencionan patologías previas de gravedad y relevancia, y, en cualquier caso, cabe recordar que conforme al art. 3.4º de la L.O.G.P. y art. 4.2 de su Reglamento Penitenciario, corresponde a la Administración Penitenciaria velar por la vida, integridad física y salud de la población reclusa.

Lo cierto es que ,desde la perspectiva sanitaria, como se razona en la resolución cuestionada, no se ofrecen suficientes motivos para variar la situación personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza del encausado en cuanto a su exposición a un riesgo elevado de contraer el virus y para justificar su inmediato abandono de prisión, con la consiguiente excarcelación, y ello por cuanto no se da motivo cierto para poner en solfa las medidas de contención y de aislamiento ni de índole profiláctica que ,siguiendo las pautas y directrices protocolarias se hayan instaurado en los centros penitenciarios.

En cualquier caso, sería conveniente ,conforme a las recomendaciones de la OMS y de las autoridades sanitarias, amén de dotar de los equipos y dispositivos de protección individual y colectivo, no sólo a la población reclusa sino naturalmente a los funcionarios y trabajadores de las cárceles que ,si cabe, se hallan aún más expuestos al contagio, someter a test serológicos de rápida detección del diagnóstico del virus a todos los reclusos y funcionarios y empleados, sin excepción, y, en función de los resultados ,adoptar las medidas higiénico sanitarias pertinentes, y, en su caso, de darse gravedad, la derivación inmediata al centro hospitalario para proceder con celeridad al tratamiento médico sanitario correspondiente, activando los protocolos que se hubieren establecido a tal efecto.

Debe repararse que ,obviamente, en un centro penitenciario el aislamiento es incluso mayor que el de la población confinada en su domicilio ,siendo que, en muchos casos, lamentablemente, se ha puesto en evidencia el quebrantamiento del deber cívico de la solidaridad teniendo que intervenir las autoridades policiales y judiciales por deleznables episodios de desobediencia.

A mayores razones, cabe decir que el responsable del Área de Salud de Instituciones Penitenciarias ha referido que los casos detectados apuntan en el origen del contagio a los internos que disfrutaron de permisos ordinarios de salida que se suspendieron precisamente para evitar la propagación de la enfermedad. En cualquier caso, deben extremarse con las medidas adicionales convenientes las restricciones, activarse los aislamientos sanitarios ,incluso con carácter preventivo y dotar de mascarillas adecuadas a los internos y personal para evitar el contagio.

SEPTIMO.-Por lo demás, ese elevado riesgo de fuga que ,como fin legitimador, justifica el mantenimiento de la medida cautelar personal que se impugna, se acentúa teniendo en cuenta que el acusado es ciudadano extranjero en irregular situación de estancia en territorio español, y,como bien apunta el Ministerio Fiscal en su informe ,al oponerse a la solicitud de libertad provisional, no debe soslayarse que el acusado presuntamente formaba parte de un entramado criminal ,una de cuyas características, en razón a su presunta actividad delictiva, es precisamente la gran movilidad de sus miembros, el elemento del reemplazo o fungibilidad, como metodología o proceder criminal y esa movilidad en el presunto quehacer criminal concertado de asalto a viviendas habitadas ,siendo que, en el argot policial, suele aludirse a ' no quemarse', es decir, a no ser identificado ni apresado por la policía,a dificultar ,en suma ,la acción policial, no se circunscribe al territorio nacional, sino que va más allá ,es decir, posibilita esa logística que el acusado pudiera ponerse fuera del alcance de la administración de justicia,y como quiera que la pena que se le pide ,conforme a lo establecido en el art. 786 de la L.ECriminal imposibilita la celebración del juicio oral en su ausencia,por ello, con la finalidad de asegurar la presencia del acusado en el proceso y la celebración del plenario, es menester mantener la situación personal de prisión provisional en la forma que viene adoptada.Así las cosas, la ausencia de arraigo personal, social, familiar y laboral del acusado, junto con su situación de irregular estancia administrativa en territorio español y ello unido a esa presunta pertenencia a un entramado criminal caracterizado por su gran movilidad, es decir, con una elevada tasa de reposición de sus integrantes, propicia que nos veamos obligados a aplicar mecanismos de contención a fin de preservar la plena disponibilidad procesal del acusado al proceso.

OCTAVO.-El aseguramiento no solo de la celebración del juicio oral, sino también, eventualmente, de la ejecución de la pena que pudiera imponérsele justifica el mantenimiento de la medida cautelar adoptada. Y,por supuesto no debe obviarse que indiciariamente concurre el elemento de participación consorcial, y, en tal sentido, el art. 503, 2º de la L.E.CRIM, literalmente dice que: ' 2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.º y 2.º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad'.

Ello nos ilustraría interina y provisoriamente acerca de una presunta e irreductible vocación por parte del recurrente a perpetrar hechos de esa misma naturaleza, materializando así ,junto a aquel riesgo de fuga,un riesgo de reiteración delictiva que solo puede ser desactivado mediante la medida cautelar de prisión que viene combatida.

NOVENO.-Por todo lo expuesto y razonado, procede desestimar en su integridad el recurso formulando, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda.

Fallo

Que, DESESTIMANDOíntegramente EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal del acusado, Jesús Maríacontra el auto dictado en fecha 18 de abril de 2020, en las reseñadas Diligencias Previas, por el Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Barcelona, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTEla resolución recurrida, declarando de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.