Auto Penal Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 192/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
AUTO: 00234/2017
AUDI ENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
CIUDAD REAL
-
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: BSH
Modelo: 662000
N.I.G.: 13034 41 2 2015 0017084
RT APELACION AUTOS 0000192 /2017
Delito/falta: CONTRABANDO
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Cayetano , Erasmo
Procurador/a: D/Dª , JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA
Abogado/a: D/Dª RODRIGO ALEJANDRO LOPEZ DEL CERRO, RAFAEL PEREZ MADRIDEJOS
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 234
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ILMOS.SRES.
Presidente
D. LUIS CASERO LINARES
Magistrados
Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª. MONICA CESPEDES CANO
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En CIUDAD REAL, a dieciseis de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL auto de fecha 12-1-17 por el que se continua la tramitación de las presentes diligencias previas por los tramites de procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- Cont ra dicho auto se interpuso por la representacion de Erasmo recurso de reforma y subisidiario de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal autos originales con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Pers onada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurren dos Resoluciones, la primera por el Ministerio Fiscal, relativa a la negativa del Órgano de Instrucción a deducir testimonio por el hallazgo de marihuana en el registro domiciliario efectuado.

La segunda, el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, recurrido por la defensa de Erasmo , y a cuya reforma 'se adhirió' sin decirlo expresamente Cayetano , en cuanto manifiesta su no oposición a dicho recurso y que se practiquen las diligencias instadas por dicha representación.

La oficina Judicial en una tramitación no muy ortodoxa, remite ambos recursos para resolver conjuntamente, y a la par, señala como recurrente a Cayetano , cuando el recurso principal es deducido por Erasmo , sin perjuicio de la adhesión( implícita) de éste.

Dada la data de los Autos recurridos, la lenta tramitación realizada, esta Sala sin mayores subsanaciones, procede a resolver ambos recursos en este Auto, sin perjuicio de dejar expuesto lo anteriormente señalado.

SEGU NDO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal Resolviendo en primer lugar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, es preciso señalar como antecedente que la cuestión reside en el encuentro o hallazgo casual de sustancias con motivo de la entrada y registro acordada en las presentes diligencias en fecha 29 de junio de 2016, que autorizaba la citada diligencia para el delito que se está investigando, contrabando de tabaco. En concreto marihuana encontrada y aprehendida en dicha diligencia, en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Retuerta del Bullaque (folio 381), que según informe analítico se corresponde con 422,3 gramos de cannabis sativa.

El Ministerio Fiscal se opuso a la destrucción de la sustancia incautada e interesó se dedujera testimonio para la investigación de los hechos, por si pudieran ser constitutivos de un delito contra la Salud Pública, y el Juzgado de Instrucción, en proveído de fecha 24 de octubre, acuerda la destrucción, ratificando en Auto de diecinueve de diciembre, la improcedencia, a su entender de deducción de testimonio, instada por el Ministerio Fiscal, porque al haberse acordado la diligencia de entrada y registro bajo el título habilitante de la posible comisión de un delito de contrabando, sería aplicable la teoría ' del árbol de los frutos envenenados' elaborada por nuestro Tribunal Supremo.

Pues bien, ha de advertirse, ya en dicha exposición, que el planteamiento realizado en el Auto recurrido parte de una premisa errónea, que es reputar un hallazgo casual como determinante de nulidad por el- textualmente se refiere a los frutos envenenados- del efecto reflejo de la prueba ilícita. La Teoría del árbol de los frutos envenenados, acuñada primigeniamente por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso silverthorne Lumber Co. vs. Estados Unidos (de 1920), y cuya concepción, delimitación, evolución jurisprudencial en la doctrina continental europea y española huelga analizar aquí, parte de la existencia de un registro o prueba ilícita y en consecuencia predica el efecto reflejo de la nulidad a todo aquello que proviene de dicha raíz( fruto). En este caso el hallazgo no es fruto de ninguna ilicitud. Se trata de un encuentro casual producido en el marco de un registro válidamente acordado.

La doctrina sobre los hallazgos casuales no está exenta de cierta complejidad, máxime atendiendo los diferentes escenarios de producción de los mismos. Sin embargo, podemos precisar, como lo hace acertadamente el Ministerio Público, que en orden a los mismos, la Jurisprudencia más reciente, viene distinguiendo aquellos producidos en diligencias de entrada y registro, y aquellos que se derivan de otras diligencias de investigación tecnológica, en orden a la diferenciación de su tratamiento. Así, en exposición de esta tesis, la STS de ocho de julio de 2014 , resume dicha posición 'Esta Sala se ha pronunciado sobre el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito cuando se produce en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto.

Así, en las Sentencias 539/2011, de 26 de mayo y 1110/2010, de 23 de diciembre , se declara que esta Sala ha venido marcando las diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva diligencia. Así en las sentencias de 22 de marzo de 1999 y 981/2003 de 3 de julio se recuerda como esta Sala ha tenido oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada en la que, resumiendo anteriores argumentos, se afirma que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición, sin embargo, la jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos ( SSTS 28-4-1995 y 7-6-1997 ), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal . En igual sentido, la STS 167/2010, de 24 de febrero , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003, de 4 de marzo , que admitió la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim ., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición'.

Con similar criterio se pronuncia la Sentencia 768/2007, de 1 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS nº 885/2004, de 5 de julio , se decía que 'Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...'. Para ello es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe ( STS nº 1093/2003, de 24 de julio ).'.

Ahondando en este sentido, el texto vigente de la LECRIM, prevé, en cuanto a la medida de apertura de correspondencia, en su art. 579 bis, que para la continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Previsión que es extrapolable para el resto de medidas de investigación tecnológica, y que contrariamente no se predica en los preceptos relativos a la entrada y registro domiciliario por sus connaturales características de inmediatez y unidad de acto.

Partiendo la providencia y auto recurrido de una premisa errónea, no procede impedir la investigación del hallazgo o encuentro causal realizado. Se ha de estimar el recurso del Ministerio Fiscal.

Cuestión diferente es la conclusión que tras la incoación de las correspondientes diligencias se derive del hallazgo producido, su dedicación o no al autoconsumo como señala la defensa y la procedencia o no, practicadas las diligencias correspondientes, del sobreseimiento de las diligencias que en su día se aperturen o la transformación en procedimiento abreviado, cuestiones, todas, que han de resolverse una vez incoada la causa penal correspondiente, sin que quepa, ad limine entender la irrelevancia penal del hallazgo como aduce la defensa. Resulta pues preciso, realizar una mínima investigación de los hechos, y sin proceder a la destrucción total de la sustancia encauzada y deducir el testimonio instado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.-Recurso interpuesto contra el Auto de transformación de Procedimiento abreviado .

Cuestiona la defensa de Erasmo , la procedencia del dictado de Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado, entendiendo que de las diligencias practicadas no se revelan indicios de la relevancia penal de los hechos, y que en todo caso, no está agotada la fase de instrucción, en cuanto insta la práctica de las diligencias testificales y el oficio que detalla en el cuerpo de su escrito. En este sentido, en primer lugar, al menos implícitamente, denuncia una especie de defecto de motivación, en cuanto destaca que el Auto impugnado no expresa el precepto penal en el que sería incardinable la conducta típica que se les imputa, ni razona la concurrencia de los elementos del tipo básico de contrabando.

En segundo lugar cuestiona que las diligencias de instrucción practicadas hasta la fecha arrojen con suficiencia indicios que justifiquen el Auto de transformación, en cuanto entiende imprecisas las cantidades y envíos que se le imputan a su representado.

En tercer lugar, niega la existencia de indicios de delito alguno de contrabando, aduciendo ni existió una adquisición ilícita, ni la pretensión del investigado era el contrabando de tabaco.

En último lugar entiende precisas la práctica de las diligencias testificales y el oficio que ha de remitirse a la entidad ESTABACO, por lo que no entiende culminada la instrucción de los autos.

En el traslado deducido del Escrito de recurso de reforma, la representación de Cayetano , manifiesta no oponerse a lo interesado en cuanto a la práctica de las diligencias instadas por la defensa de Erasmo .

Resolviendo en primer lugar las cuestiones atinentes a la calificación y motivación de los hechos, hemos de advertir, con carácter general, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 2003 , que el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECRIM ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo (( STS. 1532/2000 de 9.11 ).

En cuanto a la vinculación a los hechos imputados y a las personas responsables, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2014 : '. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 )'.

La determinación de los hechos punibles, por el contrario, si bien delimita los aspectos fácticos de las imputaciones que se consideran procedentes; no es el instrumento adecuado para realizar calificaciones jurídicas acusatorias.

Por lo tanto determinándose en el auto los hechos punibles objeto de imputación, no cabe afirmar concurra defecto de motivación,

CUARTO.- Recuerda el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 22 de mayo de dos mil catorce que 'como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado El Auto de incoación a Procedimiento Abreviado no implica una anticipación de condena, ni una valoración de la prueba- que lo será la que se practique en el acto del juicio- sino una ponderación de los indicios que ofrece la instrucción practicada a fin de determinar la probabilidad de la imputación de unos determinados hechos, desterrando aquellas ilógicas o arbitrarias. No prejuzga que los hechos hayan acaecido de la forma que se imputa, sino que concurre la probabilidad de que así hubieran sido, no siendo ilógica o imposible su producción.

En cuanto a la fundamentación jurídica que conlleva la relevancia penal de los hechos, no es momento ni procede exigir la valoración de una prueba que pende por practicar, por lo que, como acertadamente señalaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de dos mil , ha de entenderse suficiente la motivación sucinta que en su propia redacción, explicite que el hecho denunciado reviste los caracteres de delito.

Y en este sentido, de la lectura del auto de incoación, así como del auto de reforma, ha de ratificarse la suficiencia de su motivación, en el entendimiento de que los hechos imputados y descritos así sucintamente son penalmente relevantes y justifican el impulso del procedimiento, con apertura de la fase intermedia, en cuanto los hechos pueden revestir los caracteres de delito de los comprendidos en el Art. 779 (hoy 757), por lo que procede seguir el procedimiento regulado en el Capítulo II, Título III, del Libro IV, de la Ley.

Los indicios que ofrece el resultado defensa no puede decirse revelen imputación arbitraria o improbable Así el auto recoge que presuntamente los encausados recibirían el tabaco a través de empresas de mensajería, entre otras, constaría que por medio de MRW habrían realizado y recibido numerosos envíos y recepción de paquetería de un peso considerable, que contenía tabaco, según ellos mismos reconocen en sus respectivas manifestaciones; con dicho tabaco habrían comercializado de manera ilícita. Constan envíos efectuados por Cayetano ; consta también en el listado de envíos, el número de móvil NUM001 , que corresponde a Erasmo , hermano del anterior y con el mismo domicilio, y correspondiente al número NUM002 , ligado al primero, constando además envíos entregados en el domicilio de ambos y realizados; en relación con Juan Carlos , constan envíos entregados y enviados por éste, y en su domicilio Consta que los mismos realizarían compras por medio de sociedades de lo que podría ser tabaco, en cantidades de entre 10 y 25 kg.

Mientras que los envíos que éstos realizan, se contienen en bultos cuyo peso y cantidad oscilaría entre 1 y 3 kg. Las entregas y envíos se realizan en los dos domicilios cuyas diligencias de entrada y registro se acordó, en C/ DIRECCION001 , donde figurarían ambos investigados empadronados y en el de C/ DIRECCION000 donde tendría Erasmo su domicilio según datos obtenidos de la Seguridad Social.

Extremos que revelan, la improcedencia del sobreseimiento de las actuaciones y la procedencia del auto de transformación que se cuestiona por la defensa

QUINTO.- En cuanto a las diligencias de prueba, y si bien el auto recurrido determina el cierre de la instrucción, ninguna de las diligencias expuestas por la Sentencia tiene una naturaleza tal que determine la regresión a la fase de instrucción. Las testificales propuestas, pueden ser practicadas en el acto del juicio oral, así como el oficio instado podría solicitarse como tal en el escrito de defensa, y ello sin perjuicio de que tratándose de facturas sobre bienes adquiridos por los investigados( no aquellos de tercero) la disponibilidad de la fuente de la prueba no impide a los mismos aportarlos directamente.

Por todo ello, entiende esta Sala, no procede estimar el recurso.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 19 de diciembre de 2016 que ratifica la Providencia de 24 de octubre de 2016, y en consecuencia dejando sin efecto aquella resolución, se acuerda la conservación de la muestras suficientes de la sustancia hallada y la deducción del testimonio instado por el Ministerio Público por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública.

Se desestima el recurso de apelación deducido por la defensa de Erasmo contra el Auto de fecha 3 de marzo de dos mil diecisiete mediante el cual se ratifica el Auto de transformación de las diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de fecha doce de enero de dos mil diecisiete No tifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas Devuelvase la causa al Juzgado remitente, adjuntado el testimonio de la presente via telematica, para su cumplimiento.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.