Auto Penal Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 298/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
AUTO: 00234/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165
Equipo/usuario: MS
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0000653
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000298 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: PIEZA DE SITUACION PERSONAL 0000017 /2017
RECURRENTE: Teofilo
Procurador/a:
Abogado/a: MARIA DEL MAR VEGA MALLO
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº234/17
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Magistrados:
Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D.JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
Dª.MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA
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En VIGO, a cinco de abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por XDO. DE INSTRUCIÓN N. 4 de VIGO auto de fecha 2/3/2017 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Teofilo .



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por su representación procesal recurso de apelación, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, habiéndose señalado vista previa el dia 5/4/17.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Teofilo se formula recurso de apelación contra el auto de fecha 2/3/17 en el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza por su presunta participación en la comisión del delito de tráfico de drogas referido en los antecedentes de hecho de la indicada resolución.

Se alega por el apelante que el auto adolece de nulidad radical al haberse dictado con infracción de derechos fundamentales constitucionales pues, se dice por el recurrente, 'tal como suponemos consta en el atestado, en el momento en que el Sr. Teofilo compareció ante el instructor para prestar declaración, no se facilitó a su letrado información para asesorar a su cliente en tal declaración y posteriormente, previa a la declaración judicial y tras la lectura de derechos la letrada del recurrente solicitó expresamente acceso a los elementos de las actuaciones que resultaran esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado, no facilitándose tal acceso y afirmándose por el Magistrado instructor que la información de derechos efectuada cubría ese acceso a las actuaciones previsto en la ley, considerándose que esa negativa supone una vulneración de lo establecido en el apartado 2 d) del art. 520 LECr . Así como del art. 118.1 b) del mismo cuerpo legal , vulnerándose el art. 17.3 CE en cuanto al derecho a la asistencia del abogado del detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca y del art. 17.1 CE , así como del art. 21.1 CE , creándose indefensión al no haberse permitido por parte del juez instructor ese acceso a las actuaciones esenciales que permitieran y garantizaran el derecho de defensa.



SEGUNDO .- El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 5.2 establece que toda persona detenida debe ser informada, en el plazo más breve posible y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detención y de cualquier acusación formulada contra ella.

Según el Tribunal Constitucional (SSTC STC 339/2005, de 20 de diciembre y 13/2017, de 30 de enero citada por el recurrente), aunque pueden resultar afectados los arts. 17.3 CE (asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales como garantía del derecho a la libertad personal) y 24.2 CE (dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido, se sostiene la prevalencia del derecho del primer precepto).

Si bien en ese caso se examinó la posible vulneración del derecho fundamental del art. 17.3 de la CE , al no haberse producido la detención de los recurrentes 'con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley'.

Alegándose también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por causación de indefensión.

Tras las reformas producidas en nuestra legislación procesal por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, que traspuso la Directiva 2010/64/VE, de 20/10/2010 relativa al derecho a interpretación y traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/VE de 22/5/2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, y por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECr para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que traspuso el ordenamiento interno la Directiva 2013/48/VE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22/10/2013, sobre el derecho de asistencia de Letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, hay que distinguir varias situaciones posibles: A) La persona a quien se imputa un delito. El art. 118 LECR , tras la reforma producida por las citadas leyes orgánicas, concede a toda persona a quien se atribuya un hecho punible, haya sido objeto de detención o no, el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, que será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa (aptdo. a), lo que conlleva aparejado el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración (aptdo. b).

B) La persona detenida o presa. Ya hemos señalado que el art. 118 LECR otorga los derechos citados a toda persona 'haya sido objeto de detención o no', pero esta redacción no coincide con la otorgada al detenido o preso el art. 520.2.d) LECR en la modificación producida por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, relativa al derecho a la información en los procesos penales, que le reconoce el derecho de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad, esto es, sólo hace referencia al anterior apartado a), no al b). Por otro lado el art. 505.3 LECR dice que el Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.

En esta regulación específica de la situación del detenido o preso hay una limitación evidente, pues mientras que el art. 118 establece el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, que será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa, y el derecho a examinar las actuaciones, en esta regulación lo que se otorga es el acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar su privación de libertad, que no coincide con el derecho a examinar las actuaciones. Esa duplicidad acaso puede ser explicada teniendo en cuenta la finalidad de la regulación y las consecuencias derivadas tanto sobre la validez de la declaración, como sobre la prisión provisional.

Por último, en cuanto al contenido de esta información dice el art. 520.2 LECR que la información a que se refiere será facilitada por escrito, señalando el art. 520.2 bis que la información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte accesible al destinatario.

C) Cuando se haya declarado el secreto de sumario. El art. 302 LCR (modificado por la LO 5/2015 ), después de declarar que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, prevé la posibilidad de declarar el sumario mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesario para: a) evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona; o b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso.

La base de esta limitación la encontramos en el artículo 7 de la Directiva 2012/13/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, que tras regular el derecho de acceso del imputado y su letrado a los materiales del expediente, dice en el aptdo. 4º que 'No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal'.

Es interesante recalcar que, aunque se había puesto en duda la adecuación de la legislación española del secreto de sumario en el art. 302 LECR , la reciente STEDH 201633 (Caso Ignacio Manuel Cándido González Martín y otro contra España) admitió en el § 38 que en aquel caso, el secreto de sumario previsto por el artículo 302.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -en su anterior redacción- estaba justificado con el fin de prevenir una situación que pudiera comprometer el resultado de la investigación.

En lo que nos afecta, dispone expresamente que lo dispuesto en ese artículo 302 se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 505 LECR a que hemos hecho referencia, que se refiere al derecho de acceso del letrado del detenido a la información suficiente para impugnar la prisión, pero no al acceso a las actuaciones que prevé el art. 118.

Es decir, que en el caso del detenido o preso al acceso a los materiales del proceso cuando ha sido declarado el secreto de sumario, puede verse limitado en los casos previstos legalmente, lo que suscita una controversia con el ejercicio del derecho de defensa y con el derecho a la impugnación efectiva de la privación de su libertad.

Al efectuar esa comparativa es necesario aludir al principio de proporcionalidad, en torno al cual la doctrina constitucional exige no sólo la gravedad de los bienes jurídicos en pugna, sino también la imposibilidad de obtener la tutela judicial interesada a través de otros medios jurídicos menos gravosos, así como se guarde el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ).

Tras las reformas de la LECR en esta materia a que hemos hecho referencia, se han dictado algunas resoluciones judiciales que han tratado de interpretar estas exigencias en un loable esfuerzo, aunque no compartimos íntegramente sus razonamientos, y ello sin analizar si se correspondía el supuesto de hecho allí analizado no con el caso sujeto a esta decisión.

El Auto de la Sec. 5ª de la AP Barcelona nº 610/2016 del 17 de agosto de 2016 , que cita otro de la misma Sección de 12 de agosto , que se remite al auto de la Sec. 9ª de 28 de junio de 2016 , tras una exposición completa de la normativa y fines de la regulación, afirma que 'el estudio conjunto de la Directiva y las reformas introducidas por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, en nuestra LECR, permiten concluir que el derecho al acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del imputado, debe ser garantizado por los tribunales desde, cuanto menos, antes del inicio de la comparecencia del artículo 505 de la citada Ley procesal y ello aun cuando en la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, se señale que con dicho derecho se trata de proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad', pues de esa forma no se garantizaría el derecho de defensa.

También la Sec. 15ª de la Audiencia de Madrid en Autos nº 343/2016 y 351/2016 de 12 abril se ha referido a esta cuestión, y llegado a la conclusión de que al concordar los aptdos. 1º y 4º del art. 7 de la Directiva antes expuestos, no existe ninguna limitación, conforme al apartado 1, en cuanto a los documentos del expediente que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva la legalidad de la detención o de la privación de libertad. Solución que deduce igualmente de la regulación de la LECR, y concluye que no basta una mera información verbal, sino que la falta de entrega al recurrente o su defensa de los documentos obrantes en la causa necesarios para impugnar la privación de libertad incumple las disposiciones legales y le genera indefensión al impedirle articular su impugnación con una información suficiente y mermar su potencial eficacia.

Ya hemos señalado que la regulación es diferente en el caso del art. 118 que en el del 505.3 LECR . En el caso de que se haya decretado el secreto de sumario estimamos que, por sus propias características, en tanto que se trata de evitar un acceso indiscriminado de los investigados al contenido de las actuaciones, para que no puedan afectar a los fines que se pretenden amparar, no resulta compatible con una acceso al contenido de las actuaciones de forma general y absoluta, sino que el 302 establece un límite al permitir al letrado sólo el derecho regulado en el art. 505.3, que coincide con el derecho que permite el art. 520.2.d), de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2015 dijo que 'Especial mención merece el derecho de acceso al expediente. Cuando se trata de imputados, se ha considerado conveniente su incorporación en el art. 118 LECR y en su artículo 302 se han recogido las excepciones a este derecho.

Como se ha anticipado, en los casos del detenido o privado de libertad, el derecho de acceso se ha recogido en el artículo 520 LECR y su alcance se limita, por exigencia de la normativa europea, a aquellos elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Se trata da proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad'. Así, estimamos que no se ha interpretado correctamente en las resoluciones mencionadas esta regulación de los derechos del detenido o preso al acceso al expediente que regula el art. 7.1 CEDH , en el caso de que se haya decretado el secreto de sumario, pues en este supuesto sí existen limitaciones establecidas legalmente.

En cuanto a si esta información ha de proporcionarse por escrito, como ha entendido alguno de los Autos citados, no hay ningún precepto legal que así lo establezca. Es más, los arts. 118 y 520.2 LECR sí hacen referencia a la necesidad de proporcionar por escrito la información relativa a los derechos de los investigados y/o detenidos o presos, pero no lo hacen en el caso del 505 LECR. La información en el presente caso, se produjo en el acto de la comparecencia, al haberse razonado los hechos que se imputaban y desprenderse de modo claro de la información proporcionada los elementos indiciarios que llevaron a dicha imputación, y asimismo se hizo de forma detallada y precisa, al razonar la decisión de prisión en el Auto habilitante de la misma -que por cierto se facilitó por escrito-.

En cualquier caso, el hecho de aportar la información necesaria por via oral y no por vía escrita, no constituiría un supuesto de nulidad dado que no ocasionaría indefensión material, sino una mera irregularidad formal a la que no podría dársele tal efecto.

También se ha discutido por el recurrente quien es el encargado de valorar cuales son los elementos esenciales de las actuaciones, pues el letrado ignora el contenido de las mismas. Es evidente, y así lo recoge la Directiva en el apto. 4 del art. 7: 'los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial'.

Por último hay que señalar otro posible matiz de indeterminación atendiendo a la regulación legal, y es que cuando el art. 505.3 LECR otorga al abogado el derecho a acceder 'a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad', puede entenderse que se refiere, o a la impugnación de la petición de prisión, o a la decisión judicial de adoptar la medida de prisión provisional. De la Exposición de Motivos mencionada parece deducirse que el derecho de defensa se ciñe sólo a este último ('con anterioridad a la interposición del recurso'), es decir, que sólo se vulnera el derecho de defensa cuando se ha adoptado la medida de prisión y no se ha facilitado al letrado esa información para que pueda impugnar la legalidad de dicha medida y en este sentido ha sido interpretada en el Auto de la Sección 2ª de esta misma Audiencia de 9/3/2017 . También cabría una interpretación diferente, al estimar que esta solución resulta demasiado restrictiva y que hay que entender que antes de celebrar la comparecencia debe haberse informado al detenido preso y a su letrado de esa información esencial, y no sólo a los efectos de recurrir la decisión de su ingreso en prisión.



TERCERO .- Hay que concluir, que en el presente caso, no se ha vulnerado el derecho de libertad del recurrente, ni el de defensa por una posible indefensión al acordar su ingreso en prisión, pues no se han vulnerado las garantías legales, habida cuenta que el examen de las actuaciones ha permitido apreciar que ya antes de recibirle declaración como investigado y de resolver sobre su situación personal se le ha informado verbalmente por el juzgado de instrucción, de forma concreta y detallada, no solo del lugar, fecha y hora de la detención, sino de las circunstancias concretas en las que ésta se produce, y, de forma individualizada y con riqueza descriptiva y detalle, de los hechos que se le atribuyen a él concretamente, desprendiéndose de la información proporcionada los elementos o indicios básicos y esenciales de los que derivan. Así concretamente, la vigilancia y seguimiento del día 27 de febrero ('Arenas sale del domicilio siguiendo al vehículo PEUGEOT conducido por Faustino y en el que iba como copiloto Fulgencio y detrás Guillermo y Teofilo , van al hotel Escala de Padrón y en el parking ...'), así como el resultado del registro e inspección de los cuatro vehículos y concluyendo que se considera que el hoy recurrente es uno de los miembros del transporte de la cocaína de uno de los vehículos preparados al efecto bajo la dirección de Faustino , a los que ya se había hecho concreta referencia al detallar los hechos imputados, con especificación de matrículas, cantidad de cocaína de cada uno de los vehículos, así como de la existencia de 'caletas' en los mismos, y para trasladarlo al lugar de ocultación y distribución, informándosele, en suma, no solo de los hechos imputados sino de todos los datos esenciales para impugnar la legalidad de la detención y privación de libertad, y debiendo señalar, además, que con posterioridad, a la hora de formular recurso de apelación, el auto se notificó íntegro, y en el se concretaban los hechos imputados al hoy recurrente y especificaban de forma detallada los medios de investigación y resultado de dichos medios de investigación de los que se desprendían esos hechos, haciendo expresa mención de intervenciones telefónicas concretas de las que se indica no solo el contenido sino fecha y número del teléfono intervenido, al seguimiento del día 27/2/2017, a la detención y circunstancias de la misma, así como al resultado del registro e inspección de los vehículos intervenidos, sin que en el recurso, cuando ya se tenía un conocimiento aun más exhaustivo de los elementos esenciales de las actuaciones que habían conducido a adoptar la decisión recurrida y en el acto de la vista celebrada en esta Audiencia al amparo del art. 766.5 LECr ., y que tiene lugar cuando ya se ha alzado parcialmente el secreto de las actuaciones y se ha facilitado a las partes copia digital de buena parte de las mismas, se haya puesto de manifiesto algún elemento concreto que no hubiera conocido, y cuyo conocimiento hubiera sido esencial para poder impugnar la privación de libertad, limitándose a reiterar de modo genérico la alegación de la vulneración formal ya analizada, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



CUARTO.- Se alega también por el recurrente que no concurre el requisito del art. 503.1.3º a)LECr . Y 503.2 del mismo cuerpo legal , por lo que no existen fines legítimos constitucionales para cuya preservación sea necesaria necesaria e imprescindible la privación de libertad.

El apartado 1 tercero del art. 503 LECr . Exige que la prisión ayude a perseguir alguno de los fines que se desarrollan a continuación, de los que merece destacar el reseñado en el apartado a) de asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando puede inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

La jurisprudencia TEDH ha señalado que si bien puede ser apreciado sobre la base de la gravedad de la pena susceptible de imponerse, debe estar unido a otros elementos que confirmen la presencia de este riesgo (SSTEDH Panchenko VS, Rusia, Mangouras vs. España). Para valorar la existencia de este riesgo se entenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido.

En el presente caso, las circunstancias expuestas en la resolución recurrida sobre el transporte de droga en cuantía muy importante y su vinculación con una organización criminal permiten sostener la existencia de tal riesgo de fuga derivado de la pena que pudiera corresponderle. A lo que cabe añadir su carencia de arraigo personal y laboral suficiente, pues no se ha acreditado que tenga persona alguna a su cargo, y su alegación de que sus padres ancianos e impedidos requieren de atención constante que únicamente él, al ser hijo único, les puede proporcionar, choca con su detención en una ciudad distante de la del domicilio, poniéndose de relieve la falta de arraigo laboral del recurrente, pues alega 'compra-venta de coches, despiece, vende piezas por internet, intenta sobrevivir', y además de no estar acreditada tal actividad lo cierto es que no supone arraigo laboral alguno, pues además de la generalidad de sus afirmaciones, no puede ignorarse que la venta por internet de piezas podría hacerse desde cualquier lugar.

También aunque el instructor ha hecho referencia a la proximidad de finalizar la instrucción, no puede desconocerse que también pone de relieve que la misma aun se encuentra en trámite.

A su vez, el apartado segundo, establece que también podrá acordarse la prisión provisional concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales primero y segundo del apartado uno, para evitar el riesgo de que el imputado cometa nuevos hechos delictivos, requisito que también concurre en el presente caso, tal y como expuso el instructor, pues dada su carencia de ingresos e imputándosele la vinculación con una organización, es previsible que pueda reincidir en una conducta como la expuesta en el auto apelado.



QUINTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el recurrente, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teofilo contra el auto de fecha 2/3/17, dictado por el JDO . DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE VIGO, en PIEZA DE SITUACIÓN PERSONAL 17/17, el cual debemos confirmar y confirmamos declarando las costas de oficio.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.