Auto Penal Nº 234/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 208/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 208/2018
Diligencias Previas 35/2017
Juzgado Instrucción 2 VILANOVA
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 23.3.2018.

Antecedentes

Primero . - El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 7.2.2018 que ratificó la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza en su día contra el ahora apelante Inocencio desestimando así su petición de libertad, interponiéndose recurso de apelación en tiempo y forma autorizado y suscrito por la representación y defensa del mismo. admitido a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó su desestimación. No se ha solicitado por el apelante vista.Se ha comprobado que la referencia que el oficio remisorio y el recurso de apelación hacen a un Auto de 13.2.2018 es incorrecta y se trata de un error material.



SEGUNDO.- Recibido en la Sala , se designó Magistrado ponente a D.ANDRES SALCEDO VELASCO, y,no habiéndose solicitado vista del recurso, se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS
PRIMERO.- Examinado el testimonio acompañado al recurso, consta que, se ratifica y mantiene la prisión provisional por entender que se daban todos los requisitos de las misma y era necesaria para conjurar el riesgo de fuga situación, por entender que este era manifiesto.

El Auto motiva su decisión en el hecho de haber incomparecido por dos ocasiones habiendo sido citado personalmente, a juicio el apelante como imputado habiendo provocado su suspensión cuando contra el mismo pesaba una petición de acusación por delito de hurto cualificado sancionado con pena de hasta tres años y siendo precisa su presencia en juicio.

El recurso sostiene que para valorar el riesgo de fuga de entenderse conjuntamente a la naturaleza del hecho a la gravedad de la pena que puede imponerse y a su situación familiar laboral y económica así como la inminencia de la celebración del juicio oral y en el presente caso estima que su representado está imposibilitado para sustraerse la acción de la justicia y tampoco ni su situación económica lo permiten y su situación y personal ni familia siendo su situación precaria desempleado sin cobro de prestación o ayuda padeciendo un intenso trastorno de dependencia la cocaína que es el motivo de las incomparecencias sin que pueda marcharse del país habida cuenta que debe hacer cargo de su progenitor que padece un trastorno cognitivo y enfermedades en imposible tener 79 por ciento y precisa la ayuda de terceras personas siendo posible optar otras medidas menos gravosas El ministerio fiscal en informe que precede 22 de febrero interesa la desestimación del recurso por entender que resulta suficientemente acreditado en cuanto los indicios la participación del acusado en un delito de hurto agravado de los artículos 234235.7 del código penal frente al que se ha dictado un auto de apertura de juicio oral y señalar aquí a la celebración del juicio por haber solicitado el ministerio fiscal en su calificación provisional de fecha 30 de mayo de diecisiete la pena de tres años de prisión siendo necesaria la medida para asegurar la presencia del acusado en el juicio oral y evitar su riesgo de fuga Consta en el testimonio remitido que el juicio había sido por tercera vez previsto y convocado para el 8 de marzo de 2018

Fundamentos

PRIMERO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal, no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).



CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].



QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento , o no, en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.



SEXTO.- El recurso de apelación alega para valorar el riesgo de fuga de entenderse conjuntamente a la naturaleza del hecho a la gravedad de la pena que puede imponerse y a su situación familiar laboral y económica así como la inminencia de la celebración del juicio oral y en el presente caso estima que su representado está imposibilitado para sustraerse la acción de la justicia y tampoco ni su situación económica lo permiten y su situación y personal ni familia siendo su situación precaria desempleado sin cobro de prestación o ayuda padeciendo un intenso trastorno de dependencia la cocaína que es el motivo de las incomparecencias sin que pueda marcharse del país habida cuenta que debe hacer cargo de su progenitor que padece un trastorno cognitivo y enfermedades en imposible tener 079 por ciento y precisa la ayuda de terceras personas siendo posible optar otras medidas menos gravosas SEPTIMO.- Como hemos dicho la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida, su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM, razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM, proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).y reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, Concretando esa ponderación en la tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

Desde esta alegación la Sala debe constatar que emplea, por un lado , la técnica de la remisión a los contenidos de los autos anteriormente dictados, lo que en sí y en la medida en que la remisión es clara y los autos a los que se remiten estén debidamente fundamentados, no merece reproche alguno y ha sido admitido como técnica válida de motivación tanto por el TS como por el TC.

OCTAVO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Los elementos que se han citado anteriormente en los Hechos de este nuestro Auto y los contenidos en el Auto apelado en conjunto, que no difieren, y en particular en los que antes hemos citado con referencia al Auto primero que el Juzgado dictó, contienen una mención suficiente de los indicios necesarios para acordar una prisión .

Efectivamente el Auto apelado por remisión especialmente al primero de ellos estima que se mantienen los indicios de responsabilidad, al haberse llegado con el procedimiento o a la fase de juicio oral y haberse formulado acusación por el mismo ministerio fiscal con la correspondiente apertura del juicio oral por la comisión del delito de hurto agravado al que hemos hecho referencia con una petición de pena a la que también hemos hecho referencia anteriormente de tres años de prisión debiendo entenderse que éstos son elementos suficientemente indiciarios de la comisión de un delito o que reúne las características precisas para acordar la prisión.

La Sala asume que esos elementos pueden tener inicialmente valor indiciario de los hechos que se imputan y no considera irracional ilógico o contrario a la experiencia que sean valorados por el Juez como lo hizo como indicios de esa actividad, de esa participación, dimensión subjetiva, lo que permite inicialmente , y a los efectos de la instrucción, sostener esta conclusión, de forma que con lo que ya hemos referido y refirió el Auto apelado y el que lo precede hay suficiente para considerar que, en cuanto a sus presupuestos referidos, a la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) está suficientemente soportado, y en ese sentido no cuestionamos, en realidad tampoco lo hace la defensa la carga indiciaria sin perjuicio del resultado del plenario NOVENO.- Y ello porque pueden ser tenidos por indicios de la conducta personal el portar la droga en la forma y modo y contexto en que lo hizo sin que dispongamos de otra explicación que desnaturalice esta valoración de los elementos citados como indicios del delito citado Desde este punto de vista estos hechos así referidos, revisten caracteres de infracción criminal, , y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión.

(503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Ratificado por el ahora apelado Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del art. 368 supera en todo caso los dos años, y también el 369 bis en todo caso ,amén de la imputación de falsificación, para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado.

DECIMO.--P odemos entonces avanzar y comprobar si en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria, toda vez que la participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática, y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

Al respecto diremos que ,si bien el auto inicial de constitución de la prisión provisional se soportó en la concurrencia de la finalidad de evitación de riesgo de fuga, y a ese debate se ha ceñido la apelación , DECIMO

TERCERO -Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado,. Pues pondera el riesgo frente a la gravedad del delito y de la pena y en relación con., En el dato fáctico de que por dos ocasiones de siendo debidamente citado a juicio del apelante en éste no ha comparecido al mismo habiendo así sus obligaciones incumpliendo la libertad provisional que le afectaba no pudiéndose segura de otra forma la presencia del investigado o encausado en el proceso pues su mera citación y el compromiso de este asumido de comparecer al ser llamado especialmente frente al segundo juicio es la suspensión del primero no surtido ningún efecto y ha seguido hallándose ausente en compareciendo el proceso en los términos dichos.

Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, el estado del proceso, además de la inminencia del juicio oral entre otros factores.

En este caso ponderamos, como ha hecho el instructor, la gravedad de los delitos por los que por ahora viene imputado el apelante referidos en los hechos y antecedentes de este auto o se le pide una pena de tres años de prisión por ejemplo no permitiría la suspensión ordinaria pudiendo ser considerada su gravedad por esta circunstancia Debemos ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que eso no vaya a suceder . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado o el ahora imputado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , ni de la audiencia en previa resoluci#`onque consta en el testimonio remitido , a pesar de la labor de su defensa .

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que ,racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es ,y suele ser ,el arraigo y la conducta desplegada previamente.

DECIMO

CUARTO. - Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de ilocalización o de incomparecencia no asegurando la presencia del investigado en el proceso para cuando estés llamado de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el riesgo,en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar ,especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

En relación con los argumentos de la defensa para acreditar un arraigo tal que haga imposible la fuga, hay que señalar que, aunque se acepte un nivel de arraigo determinado, este no lo hemos ponderamos suficiente para excluir , el riesgo a que venimos aludiendo en supuestos en que el imputado , ha demostrado con su conducta previa que los mecanismos ordinarios de citación y libertad provisional no aseguran su presencia en el proceso los términos ya dichos Se señala en unas circunstancias personales que no necesariamente neutraliza en la valoración efectuada por el juzgado así el informe que se presenta de servicios sociales es un informe en el que y así señala que no dispone de resocialización día que le dé soporte incluso lamentablemente presenta una inestabilidad a nivel de alojamiento en poniendo de manifiesto un un abandono y una recuperación intermitente en los procesos de desintoxicación aparentemente sin que conste tampoco de lo relativo a lo aportado en relación a la situación de quien parece ser su Padre sin que conste decimos en ningún documento de los aportados que la necesidad de otra persona en su desplazamientos en transporte colectivo público sea atendida por el apelante En definitiva ,apreciamos como el Fiscal y el auto apelado, creemos que es una ponderación racional y razonable, que el riesgo referido que puede siempre imaginarse, en este caso y en otro de características parejas, razonablemente es dable pensar que no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de los factores personales, profesionales capacidades y entorno a los que acabamos de hacer referencia pues concurrente todo ello en las anteriores ocasiones en que ha sido citado personalmente a juicio y a incomparecido no pudiéndose a través este mecanismo asegurar su presencia del investigado o encausado en el proceso en la fase es necesaria la misma como es la de plenario por las circunstancias del mismo, la pre existencia de esas circunstancias que se pretende conforman el arraigo no han servido de contra freno a la situación que ha generado la decisión de prisión ratificada por el juzgado con el auto apelado. Puede entenderse en este supuesto no conjurado razonablemente, no constando, ni habiéndose alegado, por demás otros elementos ponderamos que el riesgo que estudiamos , se presenta ,como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente.

Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado es objetivamente necesaria en los términos en que el Auto apelado se expresa.

NOVENO.- Y todo ello sin perjuicio de que el instructor pueden en todo momento motivadamente modificar las medidas cautelares adoptadas revirtiendo esta situación y que esta puede volver a ser examinada en todo momento en atención al transcurso del tiempo la dificultad de la instrucción o su intensidad, la fase procesal en que se encuentre y los demás o nuevos elementos que puedan someterse a consideración del instructor o la Sala.

Entendemos por tanto concurrentes los presupuestos objetivos, los fundamentos, el objeto y el presupuesto funcional de la medida a que aludimos en el primer razonamientos y creemos que eta nuestra resolución cumple con el deber de motivación suficiente razonada proporcionada y reforzada que exige esta apelación no siendo otros los motivos incorporados para nuestro examen en la apelación que ahora

Fallo

Visto cuanto precede y lo señalado en los preceptos citados y visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM la sala acuerda PARTE DISPOSITIVA DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Inocencio confirmamos la corrección del Auto apelado dictado fecha 7.2.2018 manteniendo la prisión provisional comunicada y sin fianza que había acordado previamente el 7.2.2018. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales n. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe