Auto Penal Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 117/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00236/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: MMP
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0419970
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000117 /2017
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003407 /2015
RECURRENTE: Cayetano
Procurador/a:
Abogado/a: RAUL PARDO RUIZ
RECURRIDO/A: Eleuterio , Aurelia , Consuelo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Abogado/a: RAFAEL JUAREZ MANZANA
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 117/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3407/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas

AUTO Nº 236 / 2017
En la Ciudad de Murcia, a 23 de marzo de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la defensa de Cayetano contra el Auto de fecha 4 de diciembre de 2.015 dictado por el Juzgado de
Instrucción nº 7 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 10 de marzo del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 183 bis del Código Penal.

Los motivos del recurso de apelación son resumidamente los siguientes: 1. Nulidad de pleno derecho por ausencia de motivación de los hechos punibles, con vulneración por tanto del derecho a la tutela judicial efectiva, a ser informado de la acusación formulada en su contra, a la defensa y aun proceso con todas las garantías, artículo 24 de la CE y artículos 14 del CEDH y 6 del PIDCP.

Tras analizar, con cita jurisprudencial, la naturaleza del auto de procedimiento abreviado, se indica que la concreción de los hechos punibles no está amparada por diligencia probatoria alguna cuyo contenido haya sido mínimamente explicitado.

2. Atipicidad de la conducta imputada por cuanto se exige una proposición expresa acompañada de actos materiales posteriores encaminados al acercamiento (inexistentes) y que además, lo sea para cometer los delitos previstos en los artículos 178 a 183 y 189 del Código Penal o subsidiariamente, ausencia de antijuridicidad en la misma por motivo de la no afectación del bien jurídico protegido además de por el desconocimiento por parte del imputado/investigado de la edad biológica de la menor.

En cuanto a la alegada atipicidad de la conducta, se indica que las fotografías y el vídeo los manda el investigado a petición de la propia víctima presunta, quien a su vez se lo solicita su madre lo que entraría de lleno en el llamado 'delito provocado' que no tiene encaje en el tipo penal del artículo 183 bis del Código Penal.

Que no existe una concreta proposición de concertar un encuentro con fines sexuales. Que la provocación en referencia al mensaje enviado, '¿ En tu casa o en la mía?, ¿ El amor, dónde lo hacemos? Es genérica, indeterminada, inconcreta en el tiempo y no viene aceptada por la menor, siendo por tanto atípica la conducta.

Que no existe ningún acto material encaminado a su acercamiento realizado por el investigado tras la 'proposición', pues no hay ningún encuentro, ni visita alguna a su lugar de estudio, al interior de su domicilio, sitos de ocio...etc, como tampoco envío de regalos u otras prebendas.

En cuanto a los motivos esgrimidos subsidiariamente, respecto del primero, inexistencia de riesgo para el bien jurídico protegido, por cuanto la propia evasiva realizada por la menor a la inconcreta, genérica e indeterminada propuesta realizada por mi representado anudado a su intención de recabar material que reconoce no poder obtener sino es con un dudoso proceder, además de ser ella en todo momento quien llevaba la iniciativa en las conversaciones obrantes en autos, acredita que el bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, no pudo verse en peligro de lesión, pues el peligro exigido no es el genérico, sino el concreto, y en cuanto al segundo, la existencia de error de hecho o error de tipo por cuanto el investigado tenía un conocimiento equivocado sobre la edad de la menor a la fecha de envío de los whatsapp que obran en autos, con base a la declaración de tres testigos, y que vendría refrendada por una conversación de whatsapp mantenida por el investigado con uno de ellos y, 3. Que procede la práctica de prueba pericial sobre la menor realizada por médico forense que verse sobre la edad física y mental que tiene respecto de la biológica, así como cual es el concreto patrón de personalidad que la misma posee.

Que es reiterada la jurisprudencia que establece, para casos como el presente en donde la edad está próxima al límite de la atipicidad, la necesidad de evaluar física y psicológicamente a la menor por parte de un Médico Forense al objeto de que determine qué edad física y mental posee respecto de la biológica, o dicho en otros términos, para que se especifique si su estado físico o madurez mental es superior al de su edad cronológica, determinando de este modo el grado de inteligencia y desarrollo que posee así como su grado de personalidad.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

La STC, Sala Segunda, 31/2013 de 11 de febrero mencionada ha recordado con precisión lo que cabría entender como una resolución judicial motivada, al señalar que debe: (...), contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (...).

Es por ello que la motivación exigida requeriría dos planos complementarios: el fáctico (elementos) y el jurídico (razones).

El primero plasmaría aquellos indicios de criminalidad (precisión de los elementos) de los que pueda inferirse racionalmente la concurrencia de los extremos fácticos del hecho punible presuntamente cometido (concreción descriptiva) y la supuesta intervención en el mismo de la persona que se pretende imputar (atribución a la misma de su presunta participación).

El segundo recogería el juicio de inferencia jurídica del que se entendería mínimamente fundada la presunta infracción criminal y la atribución razonable de la misma a quien se imputa.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.



TERCERO. Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



CUARTO. En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta, se aprecia que tales requisitos se cumplen en el caso de autos.

Se afirma por el apelante que el auto recurrido adolece de falta de motivación en cuanto a los hechos punibles, ya que si bien se infiere la comisión del delito por la declaración de la perjudicada y la transcripción de los whatsapp que aportó, no se han tenido en cuenta las restantes diligencias practicadas, hasta 4, que determinan que la conducta investigada no tiene encaje penal.

La nulidad aducida no puede prosperar y ello porque en el auto recurrido se explicitan aquellos indicios que justifican su dictado siendo, los contenidos en el párrafo segundo de su Fundamento de Derecho Único, a saber, '...la ratificación de la denuncia por la perjudicada, documental obrante en autos consistente en la trascripción de las conversaciones vía whatsapp e imágenes enviadas por el imputado a la víctima, de las que se deduce con total claridad el ánimo que movía a éste en su contacto con aquella y finalmente con base a la propia declaración del imputado que admite en cierto modo los hechos, aun cuando queriéndolo justificar en la medida de que era la propia menor la que lo incitaba o en su caso accedía voluntariamente a éste tipo de conversaciones lo cual no es admisible en la medida que la misma carecía de voluntad propia para dicha conformidad en base precisamente a su minoría de edad de 12 años'.

Poco mas podemos añadir por su claridad. Las diligencias a las que alude la defensa en referencia a las declaraciones testificales practicadas a su instancia, extractadas de forma parcial debemos destacar, así como a la conversación extraída del teléfono del investigado con uno de ellos y que entendemos debe figurar en el anexo de CD que acompaña al informe pericial que obra en los folios 178 y siguientes, puesto que no se incorpora al testimonio, se centran en el hecho de intentar acreditar que el imputado/investigado no conocía la edad biológica de la menor cuando se intercambiaron dichos whatsapp y le envió las imágenes y video de carácter sexual que se describen en la denuncia, nada añaden ni quitan a lo anterior, por cuanto adelantan el debate propio del plenario y no son suficientes por sí mismos para desvirtuar aquellos indicios.



QUINTO. El delito previsto y penado en el artículo 183 bis en la redacción vigente a la fecha de los hechos castiga a, ' El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos contra menores en su caso cometidos.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño'.

El Tribunal Supremo en STS 97/2015 de 24 de febrero, ha declarado que estamos ante un tipo de peligro en cuanto que se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad es un acto preparatorio para la comisión e abusos sexuales a menores de 13 años, por lo que no requiere un contacto físico entre agresor y agredido. En el mismo sentido la STS 912/15 de 10 de diciembre.

Son elementos objetivos del delito son: El contacto con un menor de 13 años; proponer un encuentro con el mismo; y por último, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

En el supuesto de autos, dichos elementos indiciariamente existen atendidos los hechos punibles de la resolución contenidos en el auto recurrido, de tal forma que la causa se inicia en virtud de denuncia formulada el día 10 de junio de 2.015 por Eleuterio en unión de su mujer Consuelo quienes relatan que habían advertido que en el teléfono móvil de su hija menor de 12 años de edad un varón al que identifican como Cayetano ha enviado varias fotografías y vídeos, así como que ha mantenido conversaciones con su hija de índole sexual, adjuntando copia de los mismos.

Pues bien, examinado el contenido de la denuncia, así como la transcripción de dichos mensajes y lo explícito de las fotografías anexadas a la misma, en unión a que el investigado admitió en su declaración haber sido la persona que solicitó el teléfono de la menor como igualmente manifestó ésta en la exploración realizada, así como que mantuvo dichas conversaciones y que en particular el día 4 de junio de 2.015 desde su teléfono NUM000 le envió un mensaje por la aplicación whatsapp en el que le decía: ' en tu casa o en la mía'?, El amor, ¿ dónde lo hacemos? y envió fotografías y un video de contenido sexual por la misma aplicación, que esta Sala considera que existen indicios suficientes para que se declare conclusa la fase de instrucción y se proceda a la apertura de la fase intermedia, siendo improcedente por tanto el sobreseimiento interesado.



SEXTO. La tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna no significa un derecho indiscriminado a la prueba, ni una obligación correlativa del Juzgador a practicar toda aquella diligencia probatoria que le sea propuesta, toda vez que, para pronunciarse sobre su admisión, la ley procesal le exige efectuar un juicio de ponderación en orden a determinar la necesidad y pertinencia de la misma para lograr el pleno esclarecimiento de los hechos. En segundo, el artículo 777 LECR, concreta qué diligencias deben practicarse durante la instrucción del Procedimiento Abreviado: ' las... necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento', por tanto, no todas las que puedan influir en la decisión del Tribunal sentenciador.

Ello es así porque lo que pretende el legislador no es la existencia de 'dos juicios' uno escrito y otro oral, sino que en esta primera fase de investigación o instrucción, tan pronto se acredite la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo han participado, se finalice y se prepare el juicio oral con los escritos de calificación de las partes o se dicte auto de sobreseimiento, libre o provisional, si los hechos no son constitutivos de infracción penal o no consta suficientemente acreditada la perpetración del hecho delictivo. En definitiva, el propósito de la instrucción, a los efectos que ahora interesan, es el de averiguar si existen indicios bastantes de que se han perpetrado una o varias acciones que podrían constituir delito y de que tales acciones han sido cometidas por persona o personas determinadas.

Por ello, en este momento procesal en que el Juzgado considera concluida la fase de instrucción, la decisión solo podría revocarse cuando las pruebas reclamadas por las partes aportasen indicios relevantes que afectasen de modo sustancial a la calificación de los hechos y/o a la determinación del autor, o en el caso que pudieran determinar el sobreseimiento de la causa. Las pruebas que no cumplan estos requisitos, aunque fuesen importantes para cada uno de los aspectos que aborda la sentencia definitiva, exceden del contenido propio de la instrucción y han de reservarse para el Juicio Oral si es que efectivamente se llega a abrir.

Es por ello que la pretensión revocatoria intentada no puede tener acogida en esta alzada y ello, porque la práctica de las diligencias solicitadas no empece el acierto y viabilidad de la resolución dictada, porque aunque el resultado de las mismas fuese favorable para el recurrente, previsiblemente no alteraría la solidez de los indicios de cargo existentes, justificando una solución diferente a la adoptada de apertura de la fase intermedia, todo ello sin perjuicio de que si la considera necesaria para el ejercicio del derecho de defensa tal y como se argumenta con cita de jurisprudencia reciente, entre otras Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 783/2015, de 4 de diciembre, se solicite en el escrito de defensa con carácter de anticipada, a fin de disponer de la misma en el eventual juicio oral a celebrar.

SEPTIMO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Cayetano contra el Auto de fecha 4 de diciembre de 2.015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 3407/15, Rollo de Apelación nº 117/17 y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.