Auto Penal Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 234/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00236/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 004
Modelo: 662000
N.I.G.: 06044 51 2 2018 0100032
RT APELACION AUTOS 0000234 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2018
Delito: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gaspar , Germán , Erasmo , SISTEMA COMUNICACIONES
EQUIPO Y TENDIDOS EN FIBRA OPTICA SL , Heraclio , Adoracion , Severiano , Isidoro , Íñigo ,
Angelica , Julián , Guillermo
Procurador/a: D/Dª , PILAR TORRES MARTINEZ , PILAR TORRES MARTINEZ , PILAR TORRES
MARTINEZ , ANA MARIA ROMO FERNANDEZ , MANUEL TORRES JIMENEZ , PABLO CRESPO
GUTIERREZ , PILAR TORRES MARTINEZ , PILAR TORRES MARTINEZ , ANA MARIA ROMO
FERNANDEZ , JOSE LUIS RUIZ DE LA SERNA , PILAR TORRES MARTINEZ , PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª , MIGUEL GALLARDO GUISADO , MIGUEL GALLARDO GUISADO , ANTONIO DEL
CAZ MORENO , ANTONIO GIRON DE MEDRANO , PAULA RUIZ MUÑOZ , MARIA ANGELES UGALDE
ORTIZ , MARIA DOLORES MORENO NIETO , CARLOS LUIS ALONSO BLANCO , ANTONIO GIRON DE
MEDRANO , FRANCISCO JAVIER ALVAREZ TOLEDO , ANGEL OLIVERA RODRIGUEZ , ANTONIO DEL
CAZ MORENO
AUTO Núm. 236/2019
ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Penal núm. 234/2019
Autos de Procedimiento Abreviado núm. 12/2018
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito
En la ciudad de Mérida, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación penal dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 12/2018 del Juzgado de
lo Penal núm. 1 de Don Benito, siendo parte apelante, LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN
TRIBUTARIA (AEAT), representada y defendida por el Abogado del Estado, y partes apeladas, don Heraclio
, representado por el Procurador don Manuel Torres Jiménez y defendido por la Letrada doña Paula Ruíz
Muñoz, don Severiano , representado por la Procuradora doña Pilar Torres Martínez y defendido por la
Letrada doña María Dolores Moreno Nieto, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, se dictó el día 29 de agosto de 2018, en su Procedimiento Abreviado núm. 12/2018, auto en el que se declaraba extinguida, por prescripción, la responsabilidad penal de los acusados en dicho procedimiento don Heraclio , don Severiano y otros.



SEGUNDO.- Interpuesto contra dicho auto recurso de reforma y subsidiario de apelación por el Abogado del Estado, en nombre y representación procesal de LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 25 de marzo de 2019 , se tuvo por interpuesto recurso de apelación contra aquella resolución, confiriéndose a la recurrente el traslado previsto en el artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y evacuado éste, se confirió el traslado previsto en el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las representaciones procesales de don Heraclio y de don Severiano , y al MINISTERIO FISCAL, y evacuado éste por los dos últimos, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 12 de junio de 2019, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, la AEAT) contra el auto dictado por el Juzgado de lo Penal que declara extinguida la responsabilidad penal de los acusados en el presente procedimiento don Heraclio y don Severiano por prescripción del delito del que eran acusados, no discutiendo dicha parte la declaración de extinción de la responsabilidad penal por prescripción de otros acusados en el presente procedimiento a los que se refiere también la resolución recurrida.

Por ello, solo nos vamos a pronunciar respecto de la prescripción del delito por el que son acusados ambos y solo respecto del delito por el que son acusados por la AEAT, un delito de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 del Código Penal , pues no es objeto de discusión la prescripción del delito por el que contra dichos acusados formulaba acusación el Ministerio Fiscal, un delito Continuado de Tenencia de Documento Mercantil Falsificado de los artículos 393 y 74.1 del Código Penal .

A este recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la representación procesal de ambos acusados.

En primer lugar, procede consignar los siguientes antecedentes de hechos relevantes : 1. El presente procedimiento abreviado trae su causa de las diligencias previas núm. 806/2005 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena e incoadas en virtud de denuncia de la AEAT de fecha 21 de abril de 2005 remitida a la Fiscalía, que, por Decreto de fecha 3 de mayo de 2005, acuerda su remisión al Juzgado Decano de Villanueva de la Serena, y hecho, fue repartida, en fecha 4 de mayo de 2005, al Juzgado de Instrucción núm. 1 de dicha ciudad, Juzgado que dictó auto de incoación de fecha 21 de junio de 2005 , resolución en la que se acordó, entre otras diligencias, la declaración como imputados de los allí denunciados, no figurando, entre ellos, ninguno de los dos acusados respecto a los que ahora se cuestiona la prescripción del delito del que son acusados.

Posteriormente, en fecha 31 de agosto de 2006, se formula nueva denuncia por la AEAT, ampliatoria de la anterior, denuncia remitida a la Fiscalía, que, acuerda su remisión al Juzgado Decano de Mérida, y hecho, fue repartida en fecha 5 de octubre de 2006 al Juzgado de Instrucción núm. 3 de dicha ciudad, incoándose las diligencias previas núm. 1704/2006, dictándose auto en fecha 6 de octubre de 2006 en el que se acuerda la incoación de diligencias previas y dar traslado al Ministerio Fiscal respecto a la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena para su acumulación a las diligencias previas núm. 806/2005 seguidas en dicho Juzgado, emitiendo el Ministerio Fiscal informe favorable en este sentido, dictando el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida en fecha 31 de octubre de 2006 auto de inhibición a favor de aquel Juzgado.

Recibidas dichas diligencias, por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena, en fecha 24 de noviembre de 2006, se dicta auto de incoación de diligencias previas núm. 1624/2006 y de acumulación a las diligencias previas seguidas en dicho Juzgado con el núm. 806/2005.

En dicho auto no se acordó ninguna diligencia de instrucción, sino que es por providencia de fecha 27 de noviembre de 2006 cuando se acuerda la declaración como imputados de los denunciados en esa denuncia ampliatoria, entre ellos, don Heraclio y don Severiano , librándose ese mismo día la citación de don Severiano , no así la de don Heraclio que no lo fue hasta el día 8 de enero de 2007, librándose el oportuno exhorto.

Don Severiano , quien se había personado ya en fecha 4 de diciembre de 2006, fue oído como imputado en fecha 20 de diciembre de 2006, y don Heraclio , quien se había personado en fecha 8 de febrero de 2007, fue oído como imputado en fecha 16 de febrero de 2007.

2. La juzgadora de instancia considera que el delito por el que son acusados ambos acusados por la AEAT está prescrito: - En el caso de don Heraclio , porque siendo el dies a quo la fecha de la última de las facturas falsas emitidas por otros acusados de las que se le imputa al mismo ser receptor, empleándolas en sus liquidaciones y tributaciones, 5 de diciembre de 2003, fecha en la que se considera consumado el delito, sin perjuicio de que su presentación posterior en Hacienda produzca efectos posteriores que supongan el agotamiento del delito, y como el auto de incoación de diligencias previas de fecha 6 de octubre de 2006, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción, pues no se dirigía expresamente frente a dicho acusado y se limitaba a dar cuenta de la denuncia ampliatoria y dar traslado al Ministerio Fiscal, sin que se acordara ninguna diligencia, la primera actuación dirigida contra este acusado se produce el día 8 de enero de 2007, fecha en la que se libra el exhorto para ser oído como imputado, acordándose la citación el día 19 de enero de 2007, y por ello, transcurrió el plazo de prescripción de tres años.

- En el caso de don Severiano , porque partiendo de las fechas que refiere el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, declaraciones de los ejercicios 2002 y 2003, siendo la primera actuación dirigida contra este acusado de fecha 27 de noviembre de 2006, citación como imputado, y 20 de diciembre de 2006, transcurrió el plazo de prescripción de tres años.

3. La recurrente alega que el dies a quo del plazo de prescripción de tres años, en el caso de don Heraclio , administrador de Cerrajería y Montaje del Sur C.B., comenzaría el día 30 de enero de 2004, fecha de presentación de las facturas de 2003 supuestamente falsas ante la Hacienda Pública -se le imputa la utilización de facturas falsas emitidas por el también acusado don Erasmo en las declaraciones tributarias del IVA de 2002 y 2003-, y en el caso de don Severiano , administrador de Construcciones Corraliza S.L., comenzaría el día 25 de julio de 2004, fecha de presentación de las facturas de 2003 supuestamente falsas ante la Hacienda Pública -se le imputa la utilización de facturas falsas emitidas por otros acusados en las declaraciones tributarias del Impuesto de Sociedades de 2002 y 2003-, y en ambos casos, el plazo de prescripción quedaría interrumpido por el auto de incoación de diligencias previas de fecha 6 de octubre de 2006.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, en primer lugar, hemos de indicar que el delito de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos que nos ocupan tenía un plazo de prescripción de tres años - artículo 131 del Código Penal -; como ha declarado, de manera reiterada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la prescripción es cuestión de naturaleza sustantiva o material, de ahí que la legislación aplicable a la misma sea la vigente a la fecha de comisión de los hechos, y la posterior sola habrá de serlo retroactivamente cuando resulte beneficiosa para el acusado -así, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018, recurso núm. 1223/2017 -.

En segundo lugar, en cuanto a la interrupción de la prescripción, el artículo 132.2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos que nos ocupan decía ' La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena .' Pues bien, en el caso sometido a examen, como ya hemos apuntado en el anterior fundamento jurídico, consta una primera denuncia formulada por la AEAT dictándose por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena auto de incoación en fecha 21 de junio de 2005 , resolución en la que se acordó la citación de varias personas como imputados, eso si, ninguno de los dos acusados respecto a los que se cuestiona la prescripción que nos ocupa, y posteriormente, en fecha 31 de agosto de 2006, se formula nueva denuncia por la AEAT, ampliatoria de la anterior, denuncia repartida al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, quien dicta auto en fecha 6 de octubre de 2006 en el que se acuerda la incoación de diligencias previas y dar traslado al Ministerio Fiscal respecto a la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena para su acumulación a las diligencias previas núm. 806/2005 seguidas en dicho Juzgado, emitiendo el Ministerio Fiscal informe favorable en este sentido, dictando el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida en fecha 31 de octubre de 2006, auto de inhibición a favor del Juzgado de Instrucción núm.

1 de Villanueva de la Serena; y recibidas dichas diligencias, por este Juzgado de Instrucción, en fecha 24 de noviembre de 2006, se dicta auto de incoación de diligencias previas núm. 1624/2006 y de acumulación a las diligencias previas seguidas en dicho Juzgado con el núm. 806/2005.

Ahora bien, en este último auto no se acordó ninguna diligencia de instrucción, es por providencia de fecha 27 de noviembre de 2006 cuando se acuerda la declaración como imputados de los denunciados en dicha denuncia ampliatoria, entre ellos, don Heraclio y don Severiano , librándose ese mismo día la citación de don Severiano , no así la de don Heraclio que no lo fue hasta el día 8 de enero de 2007, librándose el oportuno exhorto.

Pues bien, no puede dársele efecto interruptivo alguno al auto de fecha 6 de octubre de 2006 de incoación de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida que se limita a oír al Ministerio Fiscal sobre la acumulación de las diligencias previas incoadas, tampoco al auto de inhibición de fecha 31 de octubre de 2006 , que solo acuerda eso, la inhibición, pero es más, ni siquiera al auto de fecha 24 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena , que solo acuerda la incoación de diligencias previas y la acumulación a las seguidas en el mismo con el núm. 806/2005, pues nada más se acuerda en dicho auto, sino que el momento interruptivo lo marca la providencia de fecha 27 de noviembre de 2006 que acuerda la citación, para ser oídos como imputados, de todos los denunciados en esa denuncia ampliatoria, entre ellos, don Severiano y don Heraclio , es en esa fecha, cuando el procedimiento se dirige contra 'el culpable', en los términos del artículo 132.2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

No cabe retrasar ese momento interruptivo, como hace el Juzgado de lo Penal, ni al momento en el que se libra la citación, ni tampoco a aquel en el que se realiza la citación, y tampoco al de la declaración como imputado.

Así, dice le Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, recurso núm. 1666/2017 , -el subrayado es nuestro- '......En la STS 794/2016, de 24 de octubre , que sirve como punto de referencia en la instancia para debatir la controversia aquí suscitada, consideró esta Sala que lo relevante para interrumpir la prescripción, según la doctrina del Tribunal Constitucional anterior a la reforma de 2010, y también después de esa reforma, es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos ( STS 690/2014 ).

Y también se incide en la STS 794/2016 que, a tenor de lo dispuesto en el art. 132.2.1ª del CP , la interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, considerándose judicialmente que estos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta (fund. quinto).

En la sentencia 794/2016 se afirma de forma reiterada que, admitida judicialmente una querella o una denuncia contra el querellado o denunciado por la participación en los hechos presuntamente delictivos, queda interrumpida la prescripción y no se requiere a mayores de un auto adicional de imputación formal (ver también STS 832/2013, de 24-10 ).

Complementando esas citas jurisprudenciales, procede también consignar que en la sentencia de esta Sala 649/2018, de 14 de diciembre , se hace hincapié, con referencia a otras resoluciones, en que para computar el 'dies ad quem', es decir, cuando se interrumpe la prescripción, el principio general -recuerda la STS 885/2012, de 12.11 - es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª). Sin embargo, tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho , que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción......

En la sentencia 832/2013, de 24 de octubre , se recuerda que una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción.

La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional......

Las dificultades y problemas surgen en la práctica a la hora de determinar cuál es el contenido mínimo de ese acto de interposición judicial. A este respecto, insistimos de nuevo en que la jurisprudencia viene entendiendo que, admitida judicialmente la querella o la denuncia, e incoada una causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere a mayores un auto de imputación formal contra el querellado .' Y en la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019, recurso núm. 3026/2017 se dice -también el subrayado es nuestro- ' El régimen de cómputo e interrupción de la prescripción previsto en el artículo 132 CP vigente a la fecha de los hechos objeto de las presentes actuaciones, fue profundamente matizado con la redacción introducida por la LO 5/2010, aun cuando las consideraciones relativas a la interpretación de cuándo debe entenderse dirigido el procedimiento contra el culpable derivaban ya de una interpretación de la redacción original ajustada a los principios constitucionales ( STC 63/2005 de 14 de marzo ).

Una de las novedades que introdujo la LO 5/2010 fue la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La entonces nueva norma hizo una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Recordábamos en la STS 226/2017 de 31 de marzo , que en los años inmediatamente precedentes a la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo había entendido, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella contra personas concretas interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional era necesario algún 'acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010 de 4 de octubre de 2010 ). La postura del Tribunal Constitucional implicaba, como regla general, que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( artículo 132.2.2ª CP ), dichos criterios se han refundido en una norma, según la cual, la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas que tras la LO 1/2015 ha desaparecido al suprimirse tal tipo de infracciones del ordenamiento penal) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta. Es decir, se produzca ese 'acto de interposición judicial', generalmente la admisión judicial de la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

Lo esencial de cara a la interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento, y también lo era según la legislación vigente a la fecha de los hechos : la 'prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable' ( artículo 132.1 CP redacción anterior a LO 5/2010).

A partir de la reforma operada por esta última norma, el legislador puso fin a las diferencias interpretativas surgidas en torno a qué debía considerarse como dirección del procedimiento, y especificó que se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª).

La interpretación sistemática del precepto pone manifiestamente de relieve, que ' entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, la más característica es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia . Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y considera judicialmente que estos hechos pueden revestir los caracteres de infracción penal.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella e incoada una causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal. Si bien otros actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado o que va a serlo.

En definitiva, lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento.

Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo 132.2.1ª CP en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre , no es posible 'que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta'.

Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos.

Como dijo la STS 832/2013 lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos (debe entenderse los relatados en la denuncia o querella), no la calificación formal de los mismos. Y esta interrupción operará respecto a cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el Instructor, al admitir aquellas o incoar el procedimiento penal, excluya expresamente algún apartado fáctico, y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan.

En cualquier caso, aun cuando la prescripción tiene un componente material que retrotrae la aplicación de lo dispuesto respecto a ella en los aspectos favorables al reo, no puede perderse de vista su aspecto procesal. De ahí que, como enfatizaba la STS 690/2014 de 22 de octubre , en relación a un auto que acordaba la iniciación de diligencias penales a raíz de una denuncia presentada por el Fiscal 'el estándar de motivación exigible respecto a las resoluciones que se hubieran dictado estando vigente una norma que no incidía en la concreta motivación del acto por el que se entendiera dirigido el procedimiento, lo que facultó incluso la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo que reconoció virtualidad a tales efectos a la presentación de una denuncia o querella, o la del Tribunal Constitucional que exigió un 'acto de interposición judicial' asimilado a la admisión de la denuncia o querella, sea menos exigente que el requerido una vez en vigor los disposiciones de la LO 5/2010'.

......De manera reiterada ha declarado esta Sala, en jurisprudencia que por conocida no es necesario reiterar, que solo gozan de virtualidad para interrumpir la prescripción los actos procesales que signifiquen una efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, lo que necesariamente excluye a aquellas resoluciones, como el auto aquí analizado, carentes de efectividad .' Es decir, lo relevante después de la reforma del Código Penal de 2010, y también, antes, según la doctrina constitucional, es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos; es, por lo tanto, común a ambos escenarios normativos -antes y después de esa reforma-, un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión.

Y por ello, reiteramos, el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida el día 6 de octubre de 2006, pese a la insistencia de la parte recurrente, no es idóneo para interrumpir la prescripción, en cuanto no proyectó los efectos que le son propios, es decir, que hubiera gozado de efectividad en el proceso y fuera de él, fue un auto carente de efectividad, no acordó la práctica de ninguna diligencia de investigación, ni se dio a conocer a los denunciados su condición de imputados, y lo mismo decimos del auto de fecha 24 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena , de manera que no es hasta la providencia de fecha 27 de noviembre de 2006, cuando el procedimiento arrancó contra estos acusados, eso sí, sin que haya de esperarse ni al momento en el que se realiza la citación, ni al momento en el que la misma se practica, ni al de la toma de declaración como imputado, como sostiene la juzgadora de instancia.

En tercer lugar, hemos de recordar, en línea con lo afirmado por la juzgadora de instancia, que la falsedad documental es un delito instantáneo de efectos permanentes, que se consuma en el momento en el que se elabora con vocación de ser utilizado, es decir, desde que colma sus presupuestos de tipicidad, por lo que todo uso posterior debe considerarse agotamiento del delito.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de enero de 2019, recurso núm. 10495/2019 ' El delito de falsedad se perfecciona y consuma cuando se ejecuta la falsificación. En el momento mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad (entre otras SSTS 671/2006 de 21 de junio , 968/2007 de 19 de noviembre , 1082/2009 de 5 de noviembre , 492/2016 de 8 de junio ). En palabras de la STS 834/2015 de 22 de diciembre 'no es preciso que se introduzca el documento en el tráfico jurídico o que sea admitido dentro del mismo para que se considere ejecutado y consumado el delito de falsedad. Pues la jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que no se requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010 de 22 de marzo ; 888/2010 de 27 de octubre ; y 312/2011 de 29 de abril , entre otras). Y también se tiene dicho que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño llegue o no a causarse ( SSTS 1235/2004 de 25 de octubre ; 900/2006 de 22 de septiembre ; 1015/2009 de 28 de octubre ; y 309/2012, de 12 de abril '.

Un documento falsificado puede ser utilizado con reiteración, al hilo de lo cual algunas sentencias de esta Sala han considerado que se trata de un delito permanente, en cuanto que la ofensa al bien jurídico no cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica, sino que permanece latente en tanto el documento en cuestión permanezca en el tráfico jurídico en condiciones de ser utilizado, y perdura en el tiempo mientras siga siéndolo. En consecuencia, han diferido el die a quo del cómputo de la prescripción hasta que conste la no utilización del documento falso conforme al destino para el que fue concebida la falsificación ( STS 249/2008 de 20 de mayo ).

Sin embargo, mayoritariamente la jurisprudencia se ha decantado por entender que se trata de un delito instantáneo de efectos permanentes (entre otras, SSTS 839/2002 de 6 de mayo , 327/2014 de 24 de abril , 599/2016 de 7 de julio o 166/2018 de 11 de abril ), postura con la que ahora nos alineamos. Por ello ya hemos adelantado, el momento consumativo, y con él el dies a quo para el cómputo de la prescripción, debe residenciar en aquel en el que se colman todos los presupuestos de tipicidad, aunque pueda producir efectos posteriores que no pasan de ser mero agotamiento ( STS 492/2016 de 8 de junio que cita a su vez la 671/2006 de 21 de junio).

Cuando no consta exactamente el momento en el que esa consumación ha podido producirse, las dudas que pudieran suscitarse sobre la posible prescripción deben resolverse con sujeción al principio in dubio pro reo. Recordaba al respecto la ya citada STS 671/2006 de 21 de junio , que el acusado no asume nunca la carga material de la prueba por lo que el aludido principio debe cubrir tanto los hechos constitutivos del delito y que forman parte del tipo, como las causas objetivas excluyentes de la responsabilidad. ' Y en la misma línea la sentencia invocada por la recurrente, de fecha 11 de abril de 2018, recurso núm. 1223/2017 , decía ' El delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP , al igual que su precedente legislativo ( artículo 306 CP del 73 ) es una infracción tendencial, para cuya consumación no se hace necesario que la alteración documental cause un perjuicio a tercero o que el documento falsificado se utilice para obtener un lucro efectivo o dañar el patrimonio de otro, sino que es suficiente el propósito o ánimo de causarlo, elemento finalista cuya presencia produce ya la perfección delictiva, anticipando así a efectos de pena la consumación al equiparar la intención de causar el perjuicio con su existencia real ( SSTS 1624/1088 de 21 de junio o 1392/1994, de 30 de abril ).' Y si bien es cierto que, como dice la recurrente, continuaba afirmando, ' Ahora bien, en las ocasiones en que no consta el momento en el que documento mendaz ha sido confeccionado, o aquellas en que la vocación de perjuicio surge en su autor con posterioridad, el dies a quo para el cómputo de la prescripción se ha concretado en aquel en que el documento mendaz ha sido introducido al tráfico jurídico (entre otras SSTS 3014/1988 de 2 de diciembre , 168/2006 de 30 de enero , 845/2007 de 31 de octubre , 607/2009 de 19 de mayo o la más reciente 999/2016 de 17 de enero 2017 ).', luego dice ' Ciertamente un documento falsificado puede ser utilizado con reiteración, al hilo de lo cual algunas sentencias de esta Sala han considerado que se trata de un delito permanente, en cuanto que la ofensa al bien jurídico no cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica, sino que permanece latente en tanto el documento en cuestión permanezca en el tráfico jurídico en condiciones de ser utilizado, y perdura en el tiempo mientras siga siéndolo. En consecuencia, han diferido el die quo del cómputo de la prescripción hasta que conste la no utilización del documento falso conforme al destino para el que fue concebida la falsificación ( STS 249/2008 de 20 de mayo ).

Sin embargo, mayoritariamente la jurisprudencia se ha decantado por entender que se trata de un delito instantáneo de efectos permanentes (entre otras, SSTS 839/2002 de 6 de mayo , 327/2014, de 24 de abril o la más reciente 599/2016 de 7 de julio ), postura con la que ahora nos alineamos. Por ello ya hemos adelantado, el momento consumativo, y con él el dies a quo para el cómputo de la prescripción, debe residencia en aquel en el que se colman todos los presupuestos de tipicidad, aunque pueda producir efectos posteriores que no pasan de ser mero agotamiento ( STS 492/2016 de 8 de junio que cita a su vez la 671/2006 de 21 de junio).' Así, la juzgadora de instancia en el auto resolutorio del recurso de reforma respondía ' Respecto al primero de los motivos y con cita de la misma Sentencia del Tribunal Supremo 166/2018 de 11 de abril a la que alude la Abogada de Estado de forma parcial en aquello que le es útil, la Sala Segunda es clara en dicha resolución al señalar que la mayoría de la jurisprudencia se ha decantado por entender que el delito de falsedad documental es un delito instantáneo de efectos permanentes y el momento consumativo, y con él es el diez a quo para el cómputo de la prescripción, se residencia en el que se colman todos los presupuestos de tipicidad, aunque puedan producirse efectos posteriores que no pasan de ser mero agotamiento del delito.' Ahora bien, no obstante la exposición de la anterior doctrina jurisprudencial, entendemos que no procede pronunciarnos en el momento presente sobre el concreto dies a quo del delito del que son acusados por la AEAT don Severiano y don Heraclio , a fin de evitar prejuzgar o condicionar el enjuiciamiento del fondo del asunto, pues tendríamos que entrar en consideraciones sobre el relato de hechos de la Abogacía del Estado y la calificación jurídico penal realizada, máxime cuando no es necesario toda vez que: En el caso de don Heraclio , no se necesita entrar en disquisiciones respecto a si el dies a quo es el apuntado por la recurrente, 30 de enero de 2004, o el de la resolución recurrida, la fecha de la última de las facturas falsas emitidas por otros acusados de las que se le imputa a este acusado ser receptor empleándolas en sus respectivas liquidaciones y tributaciones, 5 de diciembre de 2003, pues incluso partiendo del dies a quo señalado en la resolución recurrida, el delito no estaría prescrito, el plazo de prescripción quedó interrumpido, como ya hemos dicho, en fecha 27 de noviembre de 2006.

Y en el de don Severiano , sin embargo, y a diferencia del anterior acusado, ni en el auto inicialmente recurrido, ni en el auto resolutorio del recurso de reforma, se señala, como bien dice la parte recurrente, el dies a quo, no se dice cual es la última de las facturas emitidas, se habla solo de las declaraciones tributarias de 2002 y 2003, por lo que habiéndose acordado la declaración como imputado de este acusado en fecha 27 de noviembre de 2007, momento de interrupción de la prescripción, no hay constancia, en estos momentos, del transcurso del plazo de prescripción de tres años.

Además, estimamos que en el procedimiento abreviado esta cuestión, la de la prescripción del delito, a diferencia del procedimiento de sumario -véase artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - no tiene un trámite previo al juicio oral para su resolución, sino que ha de alegarse, ya en el seno del plenario, en su momento inicial, en el llamado turno de intervenciones del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de modo que ha de ser excepcional la resolución sobre la prescripción del delito en la forma anticipada que se adoptó en el caso presente, posibilidad excepcional que solo cabe cuando la cuestión que se resuelve se presenta con la necesaria claridad, de modo que, si hay dudas fácticas al respecto, no es posible esa decisión que habrá de someterse entonces a la tramitación propia de los artículos de previo pronunciamiento, como acabamos de decir, o, en todo caso, como una cuestión más a debatir dentro del trámite del juicio oral y a resolver en sentencia, si se considera necesaria la práctica de las pruebas que hubieran de aclarar las cuestiones a debatir, también a efectos de fijar los hechos imprescindibles para resolver sobre la prescripción, de modo que la resolución de esta cuestión con tal antelación, sin concurrir esas premisas fácticas con claridad indubitada, es prematura.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

SE ESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, contra el auto de fecha 29 de agosto de 2018 , confirmado por el auto de fecha 25 de marzo de 2019, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra aquel, dictados por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito , en su Procedimiento Abreviado núm. 12/2018, y REVOCAMOS dichas resoluciones, dejando sin efecto, en estos momentos, la declaración de extinción, por prescripción, de la responsabilidad penal de los acusados en dicho procedimiento don Heraclio y don Severiano , declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.