Auto Penal Nº 236/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 342/2020 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
A
37051030
N.I.G.: 28.014.00.1-2020/0000494
Recurso de Apelación 342/2020
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Arganda del Rey
Pz situación personal 89/2020-0001
Apelante: D./Dña. Fausto
Letrado D./Dña. MARIA MILAGROS VERGARA MEDINA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 236/20
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a tres de abril de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Letrada Dª María de los Milagros Vergara Medina, en nombre y representación del investigado D. Fausto , se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 24 de marzo de 2020 del Juzgado de Instrucción 8 de Arganda del Rey por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por esa parte contra el Auto de prisión provisional de 10 de marzo de 2020, dictado en las DP 89/20, por las alegaciones que hacía.



SEGUNDO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Tras lo cual se formó testimonio de particulares que se remitió a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a la Sección 29ª, incoándose el Rollo núm. 342/20 RPL y se siguió el recurso por sus trámites y se procedió a su deliberación, votación y resolución.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Pilar Rasillo López.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del investigado D. Fausto recurre en apelación el Auto de 10 de marzo de 2020 del Juzgado de Instrucción 8 de Arganda del Rey por el que se decretó su prisión provisional, alegando la excepcionalidad de la medida de prisión y que el recurrente está en prisión provisional solo por esta causa, carece de antecedentes penales y policiales, no habiendo estado implicado en una causa judicial nuca. En el momento de los hechos estaba embriagado y bajo los efectos de la cocaína y ha consignado 15.000 € para la reparación del daño (30.000 € con el otro investigado) y que su única intención era intimidar a D. Jon , que es quien empezó la agresión a los investigados no lesionó a ninguna persona. Se concluye que de los indicios revelados en la causa no puede descartarse el principio de presunción de inocencia. En cuanto a sus circunstancias personales, se arguye que el recurrente tiene domicilio conocido, por lo que es impensable que pueda eludir la acción de la justicia. Finalmente se invocan motivos humanitarios ante la crisis del COVID19 ante el grave riesgo que para su salud supone la permanencia en el centro penitenciario, además de un aislamiento de su entorno familiar.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al concurrir los requisitos legalmente previstos en el artículo 503 LECrim para la prisión provisional. Por un lado estamos ante unos hechos que revisten los caracteres de un delito de homicidio en grado de tentativa y de las diligencias practicadas se despende la participación de los dos investigados en el delito. En cuanto a la finalidad de la medida, existe un riesgo de fuga por la elevada pena que podría imponerse y la gravedad de los hechos, y un riesgo de reiteración delictiva.



SEGUNDO .- La prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige: 1) como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión por parte del sujeto pasivo de un delito que cumpla los requisitos establecidos en el art. 503.1 y 2 LECrim (pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal): 2) como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva). En el mismo sentido, la Comisión Europea de Derechos Humanos (CEDH) autoriza la privación de la libertad cuando existan indicios racionales de que el imputado ha cometido una infracción, o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido; en el Caso 'T' vs. España (Resolución de 28 de junio de 1994), estableció como fines dignos de tutela los dirigidos a erradicar un peligro de fuga, la reiteración de hechos análogos por parte del imputado o, por último, la destrucción de pruebas; concepción que aceptó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en varias sentencias (vid. asuntos 'Martznetter', STEDH de 10 de noviembre de 1969; 'Stogmuller', STEDH de 10 de noviembre de 1969; 'Clooth', STEDH de 12 de diciembre de 1991; y 'Wemhoff', STEDH de 27 de junio de 1968).

Por su parte, el artículo 58º.1, b) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional incorpora esta última concepción de los tres peligros: aseguramiento de la comparecencia del imputado, entorpecimiento de la actividad probatoria y reiteración delictiva. Y en igual sentido, se pronuncian los principios aprobados por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, al establecer en el párrafo 2.b lo siguiente: 'solo se ordenará la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas que se trata han participado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán sustraerse o que cometerán otros delitos graves, o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la administración de justicia si se las deja en libertad' ; y, 3) como objeto, la prisión provisional ha de ser concebida tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FFJJ 3 y 4; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 2). De forma que, tal como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27-VI-1968: asunto Neumeister c. Austria; de 10-XI- 1969 asunto Matznetter : de 27-VIII-1992; asunto Tomasi c. Francia ; y de 26-II-1993: asunto W c. Suiza ) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción pudiera justificarse atendiendo a criterios objetivos como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica la situación procesal y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Sentado esto, la adopción de la medida de prisión provisional una persona por su participación en un hecho delictivo grave únicamente exige constatar la existencia de indicios racionales de la probabilidad de la existencia del delito y de su participación, así como de la concurrencia de los fines a los que está llamada esta medida personal cautelar, en base a las diligencias de investigación practicadas hasta el momento de resolverse sobre la prisión provisional, a modo de juicio provisorio y revisable en el curso de la instrucción y desde luego en sentencia, lo que es muy distinto a la certeza que exige el examen pormenorizado del material probatorio desplegado en el juicio que debe llevar a cabo el Tribunal al dictar sentencia, debiéndose limitar este Tribunal a constatar si los indicios en que el Juzgador fundamente la medida cautelar cuestionada existen y sí se advierten fundamentados o racionales. Bien entendido que la prisión provisional, fundada en indicios racionales de criminalidad y en la concurrencia de una de las finalidades legitimadoras de la medida, no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que, como dice la STC Sala 1ª de 4 de julio de 2005, 179/2005, ' este derecho no puede quedar comprometido por la adopción o mantenimiento de la medida de prisión provisional, puesto que el demandante no ha sido juzgado, ni sobre su conducta se ha producido pronunciamiento alguno derivado de la valoración de pruebas que no se han practicado'.



TERCERO .- El investigado está imputado por su participación en unos hechos que, en principio, revisten los caracteres de un delito de homicidio en grado de tentativa. D. Fausto ha negado los hechos y su participación.

Reconoce que se produjo una discusión entre sus acompañantes y la víctima. D. Jon y que es éste quien empezó a pegarles y lanzarles una mesa y quien sacó de su cintura una navaja, recibiendo entonces un golpe en la cabeza por parte de Jon quedándose aturdido y saliendo del local, momento en el que fue detenido por la policía. Ha negado que su primo le entregara una navaja y que él la tuviera y la usara.

Tras ver la grabación de las cámaras de seguridad del bar 'La Reina Bar de Copas' y las grabaciones de las declaraciones de los dos investigados, de la víctima y de los testigos que han depuesto hasta este momento, existen indicios bastantes de la participación del recurrente así como de la mendacidad de sus manifestaciones.

Esta grabación, que se ha unido a la causa y al testimonio de apelación, es elocuente. En ella se ve cómo el recurrente D. Fausto está junto al otro investigado D. Roman (sito a su izquierda) y con D. Rubén y otro más, no identificado todavía. Detrás de la barra del bar están Dª Montserrat (a su derecha), D. Jon y D. Severiano (enfrente de D. Roman ). En un momento dado se observa al recurrente mirar fijamente a D. Jon y 40 segundos más tarde le señala D. Roman con el dedo, saliendo D. Jon de detrás de la barra, colocándose delante de D.

Roman iniciándose una discusión entre ellos, verbal, pero fuerte, intermediando los amigos del recurrente y D. Montserrat para separarlos, mientras que el recurrente D. Fausto se aleja con D. Severiano , discutiendo entre ellos. Cuando ya los han separado y D. Jon está más retirado al lado de D. Rubén , D. Roman se sitúa en la esquina de la barra (la espalda le da a la barra) y a su lado izquierdo se pone D. Fausto , observándose con total nitidez, cómo D. Roman lleva su mano derecha hacia atrás, donde portaba una riñonera (que después se ve con claridad), manipula algo, mira a D. Fausto y le entrega por detrás algo, apreciándose de inmediato en la mano de D. Fausto una navaja 'siete muelles' con un filo de gran longitud -que después fue encontrada por la policía y que ha sido reconocida por la víctima y los testigos-, abalanzándose D. Fausto blandiendo la navaja sobre D. Jon , quien sale corriendo al fondo del bar. Detrás va corriendo D. Fausto con la navaja y D. Roman y tras estos, sus dos acompañantes. Se aprecia cómo D. Jon levanta una mesa que deja caer o lanza y cómo los dos investigados se abalanzan sobre él y le asestan fuertes golpes, observándose con nitidez los movimientos del brazo de arriba a abajo de ambos acusados, asestando reiterados golpes, encontrándose el perjudicado en el suelo. Se observa asimismo a los acompañantes de los investigados y a D. Severiano intentando separarles, lo que logran, saliendo del fondo D. Jon , con el pantalón roto, que se marcha, siendo seguido por D. Roman y otro, mientras que un poco detrás les sigue D. Fausto empuñando la navaja, quien al no poder abrir la puerta, comienza a dar patadas y lanzar navajazos sobre la puerta y tras ello, se acerca corriendo al lugar donde se había refugiado D. Severiano -el amigo de la víctima-, que se encierra tras una puerta que al parecer es la de la cocina, que es golpeada violenta y reiteradamente por D. Fausto , hasta que finalmente uno de sus acompañantes logró retirarle y le conduce a la salida, si bien no pueden abrir la puerta, glpea a su acompañante y finalmente salen ambos.

El relato del perjudicado es coincidente con lo que se ve en la grabación. Declara que la discusión se produce porque estaba hablando con uno de los del grupo sobre que en un barrio conviven ciudadanos de etnia gitana y árabes, ante lo que D. Roman hizo un comentario, saliendo de detrás de la barra D. Jon para decirle que no pasaba nada, empezando a discutir. Le tiraron un vaso y la víctima vio cómo D. Roman pasaba un cuchillo a D. Fausto que fue hacia él con el cuchillo, declarando a la policía cuando fue asistido que el recurrente al pasar el cuchillo a su primo le dijo 'mátalo, mátalo'. Él se fue haca el fondo intentó defenderse levantando una mea, se cae y le empiezan a pegar. Dice que le pincharon primero en el brazo, después dos veces en la espalda y la última en el pecho, que es cuando comenzó a ahogarse, saliendo corriendo. Abalanzándose sobre el sobre un coche, pidiendo auxilio, tratándose de una policía, que se detuvo, auxiliando a la víctima que señaló a las personas que estaban al otro lado de la acera y dijo que habían sido ellos, reconociéndolos. La víctima manifiesta que mientras uno le acuchillaba el otro le pegaba y ya hemos dicho que en la grabación se ven claros movimientos de ambos investigados golpeando.

Esta versión es corroborada por D. Severiano , quien vio la navaja y cómo D. Jon salía hacia el fondo, metiéndose a sacar a su amigo, tras lo cual se escondió tras la barra y luego en un cuarto. Gráficamente el testigo manifiesta que él vio a D. Fausto 'haciendo así' expresión que acompaña con el gesto de mover el brazo de arriba abajo, reiteradamente.

Dª Montserrat , propietaria del bar, corrobora la versión del perjudicado, manifestando que como ice, estaban hablando de un barrio en el que vivían personas de etnia gitana y árabes, ante lo que medió D. Roman , saliendo D. Jon e iniciándose una discusión. Que ella vio como el recurrente (conocido por Orejas ) se echaba la mano a la riñonera, sacaba algo, escuchando como un 'clac', pasándoselo a D. Fausto , que se echó con la navaja sobre D. Jon , oyendo gritos y viendo cómo van hacia el fondo, no vieron lo que ocurre allí, pero sí que escuchaba los golpes. Añade esta testigo que ella no vio después sangre en el bar sino en el espacio que hay entre las dos puertas y que la puerta de salida tiene pinchazos, que se corresponden a los golpes que D.

Fausto asestó a la puerta con la navaja. Y que a poco volvió al bar el testigo D. Rubén , para coger la cazadora y le dijo 'han pinchado a Jon '.

A la vista de todo este acervo no puede cuestionarse la existencia de indicios racionales bastantes de la participación del recurrente en los hechos en concepto autor, siendo la persona a la que D. Roman le entregó la navaja con la orden 'mátalo', abalanzándose el recurrente sobre D, Jon , yendo tras él y apuñalándole reiteradamente, para después, cuando la víctima sale huyendo, intenta salir tras él, pero al no abrirse la puerta, se va hacia D. Severiano , que se refugia en un cuarto, y aporrea la puerta de éste, hasta que finalmente se va. Y una vez fuera va persigue a D. Jon , junto al otro investigado, siendo vistos los dos por la policía que auxilió al lesionado.

La reiteración de los golpes y navajadas y los lugares donde se asestan las navajadas, causando un hemitórax que requirió una asistencia urgente con riesgo de muerte, constituyen datos bastantes para considerar, por ahora y sin perjuicio de la calificación final, que estamos ante unos hechos que revisten los caracteres de un delito de homicidio en grado de tentativa.

La defensa dice que el recurrente estaba bebido y bajo los efectos de sustancias estupefacientes, y si bien todos los testigos han declarado que había tomado varios JB con limón y su amigo D. Rubén dice que se pusieron varias rayas de cocaína (lo que no es visto por los demás testigos), ello no basta para apreciar la atenuante del artículo 21.2 CP. Pero aun cuando se considerara que concurre esa circunstancias y que como quiera que los investigados han consignado 30.000 € para responsabilidad civil, lo que podría llevar a un pena inferior en uno o dos grados ( artículo 66.1.2º CP), no obstante ello, debe afirmarse la concurrencia del requisito objetivo de la prisión provisional.



CUARTO .- En cuanto a la necesidad de la medida, la gravedad de los hechos y pena que pudiera imponerse funda un riesgo de fuga fuga (en este sentido STC 128/1995).

Por otra parte, estamos ante una prisión acordada en el inicio de la instrucción y que es especialmente necesaria para la protección de la víctima y el aseguramiento delos medios de prueba, a la vista del comportamiento posterior de los investigados las manifestaciones que allegados de éstos hacen a algún testigos. Así, tras la agresión a D. Jon , D. Fausto se dirige a D. Severiano e intenta agredirle, dando golpes incesantes con la navaja a la puerta del cuarto donde se tuvo que refugiar, como así se aprecia en la grabación de las cámaras de seguridad del bar. La testigo Dª Montserrat en su declaración ante la Guardia Civil dijo que al día siguiente se personaron en su bar familiares de los investigados y le amenazaron diciéndole 'depende de lo que digas va a depender tu vida' y le ofrecieron dinero, y si bien se ha retractado de estas manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción no ofrece razón de esta retractación.

Por ello, la prisión provisional se presenta como una medida indefectible y proporcionada, sin que la grave crisis sanitaria que estamos viviendo por el COVID 19 justifique una medida distinta. No se desconocen las recomendaciones de la OMS (Guía provisional de 15 de marzo de 2020 'Preparación, prevención y control de COVID-19 en prisiones y otros lugares de detención'), pero la invocación genérica de un riesgo de contagio, constituye una afirmación carente de fundamento, omitiendo explicar en qué medida se está poniendo en riesgo la vida o integridad física en concreto del recurrente, sin explicar si él mismo está infectado por el virus, si en el centro en el que está ingresado hay algún infectado o qué peligro concreto tiene el investigado de enfermar por esta causa. La situación de prisión provisional no le coloca en una concreta situación de riesgo de contagio, desde luego no más del que podría tener si estuviese en situación de libertad provisional. No existe ninguna razón objetiva para asumir que la permanencia en el centro penitenciario del investigado, por sí solo, vaya a aumentar el riesgo de contagio por coronavirus por parte de ningún interno. Se ha adoptado medidas para evitar la expansión tales como la supresión de visitas familiares y la supresión de los permisos de salida de los reclusos (Orden INT/227/2020, de 15 de marzo, del Ministerio del Interior, en relación con las medidas que se adoptan en el ámbito de Instituciones Penitenciarias), o la desinfección de todos los centros penitenciarios de Madrid por la UME.

Por último el perjuicio alegado de no poder contactar con los familiares es igual que sufren todos los ciudadano confinados en sus casas por el Estado de Alarma por esta crisis sanitaria y que vivan solos, siendo especialmente dramática y preocupante la situación de los ancianos.



QUINTO. - Procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con declaración de las costas procesales de oficio al no apreciarse mala fe ni temeridad ( art.

240 LECrim).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Letrada Dª María de los Milagros Vergara Medina, en nombre y representación del investigado D. Fausto , contra el Auto de prisión provisional de 10 de marzo de 2020 y Auto desestimatorio de la 24 de marzo de 2020, del Juzgado de Instrucción 8 de Arganda del Rey, en las DP 89/20, de los que trae causa este recurso y CONFIRMAR íntegramente dichas resoluciones; declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado para su conocimiento y efectos pertinentes.

ASI por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.