Auto Penal Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 257/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 257/2020

Diligencias Previas 399/2020

Juzgado Instrucción 10 BARCELONA

A U T O

Iltmos. Sres./Sras.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI

Barcelona, a 22.5.2020.

Antecedentes

PRIMERO.-

Se formula recurso de apelación directo por parte de la defensa y representación de la parte constituida como acusación particular Eugeniacontra el Auto del Juzgado de Instrucción num 10 de Barcelona de Auto de 19 de marzo de 2020 que acordaba la libertad provisional sin fianza y con medidas cautelares del investigado Nicolasen la causa que se sigue contra el apelante y otra investigada por considerarlos indiciariamente autores de delitos de abusos sexuales .

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal y la defensa del investigado que instan la confirmación del Auto apelado.

SEGUNDO.-

La causa se inicia por denuncia de la apelante por la presunta comisión de vejaciones, maltratos y agresiones o abusos sexuales sufridos presuntamente por la madre de la denunciante efectuados por sus cuidadores tras haber recibido informaciones del personal de la residencia en la que estaba ingresada su madre de esas posibles conductas, y habiendo instalado en la habitación que compartían sus padres una cámara con la que efectúa grabaciones en tres sesiones durante los días 28.2.2020 a 8.3.2020 ante la situación de vulnerabilidad e indefensión en que ve a sus padres afectados de Alzheimer severo y refiere que respecto del investigado se constata que efectúa tocamientos sexuales y maltratos a su madre.

Examinados las grabaciones testimoniadas por el Juzgado , en el CD 2 y CD 3 remitido tras recabarlas el Tribunal ,pues no se hallaban acompañadas inicialmente, a pesar de haberse designado como particulares, se observan varios clips de video con fechas comprendidas en el intervalo antes señalado en la denuncia ,de un minuto de duración cada uno de ellos aproiximadamente ,lo siguiente tras examinarlo el Tribunal, concretamente en los CD remitidos numerados como 2 y 3., procurando ser lo más precisos posibles al consignar estrictamente lo que se ve .

En la videograbación MOVIO12AVI en el que aparece como grabado el que entendemos es el investigado el 29.2. 2020 a partir de 18.01 se ve como el investigado vestido de auxiliar interactúa con una paciente señora de avanzada edad con manifiestos síntomas de déficits neurológicos acostada en la cama boca arriba pues la cámara está instalada de forma que el ángulo de visión de la misma se ve interrumpido por el lateral de la cama más próxima a esta que es un lateral levantado de protección anti caídas y roce opaco que no permite que la cámara grabe directamente ni la zona vaginal o genital de la paciente ni lo que sucede por debajo del límite de visión de la cámara, lo que afecta a todas las grabaciones a que nos referiremos .

No se ve pues directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal a la misma ,aunque la reproducción sonora de no muy alta claridad, permite oir que le dice él a ella que tiene un coño muy bonito y si se lo puede besar si alguna vez alguien te ha dicho que tienes un coño bonitoa es el más bonito que visto en mi vida qué bonito tienes un cono muy bonito le voy a dar un besito en el coño a lo que yo responde que no e insistepuede ser o no puedo no puedoa lo que ya dice no ' y al final se inclina sobre ella a la altura de la cintura.

El atestado refiere que se observa cómo al investigado dirige su brazo en dirección interpretando de las imágenes que deposita su mano derecha en el pubis.

La sala hace constar que efectivamente no se ve a dónde va y qué hace la mano y por lo tanto la manifestación del atestado es como bien dice el mismo una interpretación, si bien por más que pueda ser razonable , por ser compatible con lo que se ve .

En la MOVIO 14 2 AVI fechado el 4.2.2020 a partir de 01.44. se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente acostada en la cama boca arriba no se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal porque que el borde alto de la cama frente a la cámara no permite ver otra cosa ,todo ello mientras realiza aparentemente tareas de limpieza e higiene sobre la paciente. Se escucha por parte del investigado decir me quedaré porque me lo dice usted y porque me gusta su coño... No que estás piando, , usted no quiere que yo me vayan pues así me gusta porque yo tampoco quiero irme pero usted no me pellizque que de acuerdo si usted no me pellizca yo me quedaré le parece bien o mal cómo lo ve usted eso de pellizcar.

El atestado refiere que al mismo tiempo tiene la mano derecha sobre el pubis de la Sra. Ramona y que prosiguen tocando en el pubis pero la sala no aprecia que eso se vea directamente en el video por más que pueda presumirse que así sea pues sería sea compatible con lo que se ve que sitúa su mano por debajo del nivel de visitón directa de la cámara as la altura central del cuerpo pero no se ve en los términos en que lo expresa el atestado cuanto menos en el testimonio recibido por la sala si bien la sala comparte que pueda ser razonable , por ser compatible con lo que se ve .

En la MOVIO 14 que tiene fecha 29 punto 2.2020 a las 18.04 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente no se ve directamente que efectúa tocamientos en la zona vaginal se inclina sobre ella a la altura de la cintura sin que el borde de la cama permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza aparentemente tareas de limpieza e higiene sobre la misma paciente.El investigado dice más tardevendré yo, si no le sabe mal más tarde vendré con mi polla grande ...si usted me da permiso me da permiso la Sra. Ramona contesta si se lo daré y dice el investigado la próxima vez le rompo el culo Vd me da permiso le rompo el culo. ¿Me dará permiso si le rompo el culo no me dicha nada acuérdese de que Vd me ha dado permiso'

En la MOVIO 15 AVI de 4.3.2020 a partir de 01.45 H se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente y no se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal pero si mantiene su brazo sobre la zona del bajo vientre de la misma paciente acostada en la cama boca arriba no viéndose más detalle sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza aparentemente tareas de limpieza e higiene sobre la paciente quejándose esta en algún momento

El atestado dice que el investigado intensifica los movimientos su mano derecha la tiene en la vagina de la Sra. Ramona ,algo que de nuevo la Sala no ve tal como se describe en el atestado en las imágenes acompañadas , y solo cabe presumirlo o considerarlo compatible con lo que se ve , pero no se ve directa y claramente la zona del bajo vientre ni la zona genital en la grabación tal como lo expresa el atestado si bien ve la sala comparte que que pueda ser razonable pensar que lo que se ve es indicio de que ello es así , por ser compatible razonablemente con lo que se ve.

En la MOVIO 18 AVI de 4.3.2020 a partir de la 01.49 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente y tampoco se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal pero si mantiene su brazo a la altura de la cintura sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza aparentemente tareas de limpieza e higiene sobre la paciente

Se escucha al investigado si quiere follamos un poco vale y que la Sra. Ramona contestar vale y el investigado le pregunta ¿ a usted le gustaría follar conmigo contestando la Sra. Ramona sí, y añade que solamente le meteré una polla grande que tengo. Hasta mañana bonita Adios Vale...

En MOVIO 67 AVI de 3.3.2020 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente acostada en la cama boca arriba, no se ve directamente que efectúe sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente .Si se observa como el investigado le coge la mano y los dedos de la Sra Ramona y los aprieta, o así parece, bruscamente dos veces y ella hace un gesto de dolor y reacción y se aprecia le da dos palmetazos o bofetadas en la cara cuando se queja.

En MOVIO 74 AVI el 3.3.20202 a partir de 16.06 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente no se ve directamente que efectúe tocamientos sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente

El investigad le dice tiene un buen coño tiene el coño bien bonito que he visto en mi vida.

El atestado dice que parece observarse que tiene su brazo y le tocaba la vagina algo que directamente la sala insiste no se ve en las imágenes de las que la sala dispone en el testimonio y solo cabe considerarlo compatible con lo que se ve , pero no se ve directa y claramente la zona del bajo vientre ni la zona genital en la grabación tal como lo expresa el atestado si bien la sala comparte que pueda ser razonable pensar que lo que se ve es indicio de que ello es así , por ser compatible con lo que se ve .

En MOVIO 75 AVI de 3.3. a partir de las 16.00 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente no se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal pero si mantiene su brazo a la altura de la cintura o bajo vientre siendo compatible los gestos y la posición de la mano con ello, sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza aparentemente tareas de limpieza e higiene sobre la paciente. El investigado se mofa de que ella le haya dicho fuera y del grito que da

En MOVIO 76 3.3.2020 a partir de la 16 oo h ve como el mismo investigado interactúa con la misma 16.08 paciente señora acostada en la cama boca arriba no se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal pero si se ve que mantiene su brazo sobre la zona del bajo vientre de la paciente no viéndose más detalle sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente

El investigado dice de verdad que el grito es de verdad o lo dice en broma cuando grite me da miedo o lo hace en broma si no le voy a tener que meter mi polla si no le voy a tener que romper el coño.'

En MOVIO 077 AVI 3.3.2020 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente no se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal o pubiana pero si se ve que mantiene su brazo sobre la zona del bajo vientre unos instantes no viéndose más detalle, sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente y le pone unos pantalones tipo pijama .

El investigado le dice ' aquí toda pa dentro si Vd quiere Vd quiere sí o no? Pue ya está si Vd me dice si me da permiso yo no puede hacer nada ¿no le parece? .

En MOVI104 de 4.3.2020 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente esta vez sentada en una silla de ruedas y la cambia de ropa .El investigado dice ' ¿Me esoy pasando todo? Claro Por el xapini, Me lo paso todo por el xapini.Me gustaría hacerle el amor a Vd ¿Vd se animaría?¿Vd se animaría haciendo el amor?

En MOVI105 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente ,no se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal pero si mantiene su brazo sobre la zona cintura- pectoral de la paciente unos instantes en los que parece que efectúa tocamientos por debajo de la ropa a la altura del pecho, ,el borde alto de la cama frente a la cámara que permite ver menos que en los anteriores clips de video ,aunque sí se aprecia cómo observa y vigila la puerta del habitación en esos momentos varias veces le saca la lengua.

En MOVI107 de 5.3.2020 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente señora de avanzada edad , no se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal pero si mantiene su brazo sobre la zona del bajo vientre- cintura de la paciente mientras le saca la lengua unos instantes,todo ello mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente

El investigado le dice ' a mí me gustaría taparla, que coño mas hermoso tiene Vd A mi me gusta tardar un poquito hay que hacer la faena bien no le parece.Y a ella se le oye decir'que pares...'

Añade el atestado que el investigado manipula la zona de la vagina con movimientos masturbatorios . De nuevo no es algo que se vea directamente por la razón expuesta reiteradamente, el borde alto y opaco de la cama - una especie de tela de defensa para las caídas situada en el lado izquierdo de la cama de la paciente frente a la cámara, no permite ver otra cosa, por más que pudiera ser compatible como hemos dicho antes.

En MOVI109 de 5.3.2020 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa ,todo ello mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente, y al final acerca su cara a la paciente no quedando claro en el visionado si lo hace para darle un beso en la mejilla o para decirle algo al oído o ambas cosas pues lo que se ve es compatible con cualesquiera de ellas.

El le dice le voy a traer una polla así de grande como para suicidarse y se la voy a meter en el coño y después cuando termine de romperle el coño le romperé elculo.

En MOVI110 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente y acerca su cara a la paciente acostada en la cama boca arriba no quedando claro en el visionado si lo hace para darle un beso en la mejilla o para decirle algo al oído o ambas cosas pues lo que se ve es compatible con cualesquiera de ellas.

El investigado le dice '· cuando se rompa y le haga daño usted después no me reclame ah? Hoy entro como una bala por el culo' A la Sra Ramona se le oye decir cuando a ella le pregunta si le parece mal y ella responde No no yo mal... a lo que él dice por qué le parece mal?

En MOVI205 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente no oyéndose bien sino de forma muy entrecortada por la deficiente reproducción sonora lo que dice y solo al final de la grabación sin absoluta claridad se ve lo que parece que es el momento en que le da un cachete o bofetada en la mejilla momento en que se interrumpe la grabación.

En MOVI 222 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente no oyéndose bien sino de forma muy entrecortada por la deficiente reproducción sonora lo que dice y acerca su cara a la paciente acostada en la cama boca arriba en dos ocasiones no quedando claro en el visionado si lo hace para darle un beso en la mejilla o para decirle algo al oído o ambas cosas pues lo que se ve es compatible con cualesquiera de ellas

Se le oye decir al investigado Ramona no me rasguñe Si usted me rascuñe me hará daño Y si Vd me hace daño yo me enfado.Y le meto a Vd la polla hasta el culo Yo si la voy a humedecer a Vd hasta el culo ¿quiere? y ella responde No y el dice sí se la voy a meter hasta el culo y le voy a abrir el culo en canal ¿ Le gustaría? .

En MOV223 5 se ve como el mismo investigado interactúa con la misma paciente acostada en la cama boca arriba no se ve directamente que efectúe tocamientos en la zona vaginal pero si mantiene su brazo sobre la zona cintura-bajo vientre de la paciente pero no se ve dónde ni cómo ni más detalle pues el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver menos que en los anteriores clips de video ,aunque sí se aprecia como acerca su cara a la paciente acostada en la cama boca arriba en dos ocasiones no quedando claro en el visionado si lo hace para darle un beso en la mejilla o para decirle algo al oído o ambas cosas pues lo que se ve es compatible con cualesquiera de ellas. Si se aprecia como la paciente intenta en algún momento retirarlo o incluso parece querer darle un manotazo que él esquiva.

Se oye al investigado decir bueno Vd me dijo que quería que le rompiera el culo Eso es lo que Vd me dijo Inclusive la traje la polla mía Y se la voy a meter hasta el culo que le voy a romper el culo con mi polla que si he traído mi polla gorda como un brazo y si no le gusta esto lo tengo pensado por el culo...se la voy a meter por el culo'.

En algunos de los videos de los analizados se observa como el investigado acerca su cara a la paciente no quedando claro en el visionado si lo hace para darle un beso en la mejilla o para decirle algo al oído o ambas cosas pues lo que se ve es compatible con cualesquiera de ellas.

TERCERO.-

Se identifica policialmente al investigado como Nicolas ,español, nacido en Argentina domiciliado en Barcelona sin antecedentes penales ni policiales quien es detenido por la policía al 14 de marzo para pasar a disposición judicial y la paciente como la Sra. Ramona .

Habiéndose llevado a cabo declaración en el juzgado de guardia como autor presunto de un delito de abusos sexuales se dicta auto de 16 de marzo de 2020 por el juzgado instrucción 33 de guardia por el que se deja sin efecto la detención, con obligación de comparecer y por auto de la misma fecha se procede inhibir las diligencias al juzgado de instrucción número diez de Barcelona donde presta declaración el día 19 de marzo de 2020

CUARTO.-

El juzgado número 10 de Barcelona convoca al investigado días después de quedar este en libertad y este comparecese le toma declaración, se niega a declarar , y el Juzgado tras la comparecencia dicta el Auto ahora recurrido de 19 de marzo de 2020 donde se hace constar que se han practicado las diligencias conducentes a la comprobación de los hechos habiendo solicitado el fiscal que se acordara la prisión provisional de Nicolas o subsidiariamente la prohibición de acercarse a cualquier lugar donde esté Ramona en mil metros y comunicarse con ella por cualquier medio y lo mismo solicitó la acusación particular.

El auto señala en su fundamentación que si bien las penas que se atribuyen a los delitos que han dado origen al procedimiento pueden ser significativas, no se aprecia riesgo de fuga del investigado a la vista de que ha comparecido a la citación efectuada para el día de hoy, y respecto de la otra finalidad en base a la que se pide la medida cuales la protección de las víctimas cabe entender que es posible adoptar medidas menos restrictivas dirigidas a cubrir tal circunstancia a las que se hará referencia a continuación y en virtud de lo previsto en art. 544 y por apreciar indicios de un supuesto delito contra la libertad sexual y contra la integridad moral cometido por Nicolas habiéndose el investigado acogido su derecho no declarar y no estando la persona de la Sra. Ramona en condiciones de referir lo sucedido y diciendo el auto que el audiovisual incorporado las actuaciones es claro en cuanto su contenido y es posible identificar al Sr. Nicolas llevando a cabo las acciones relatados en la denuncia considerando que existen indicios de la comisión de los delitos y que la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación es del todo adecuada para proteger a las víctimas y evitar nuevos incidentes cabe concluir que resulta necesario impedir a Nicolas acercarse a cualquier lugar donde esté la Sra Ramona y otra persona en radio de mil metros su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ellos así comunicarse a través de cualquier medio con los mismos .

QUINTO.-

Contra dicho Auto formula recurso de apelación la acusación particular en nombre y representación de Eugenia por entender que concurren los requisitos necesarios para adoptar la prisión provisional del investigado entendiendo que

a) hay indicios de la comisión de los mismos

b) que no fueron negados en la comparecencia pues su defensa que se limitó integrar la oportunidad adoptar otras medidas cautelares distintas a la prisión

c) por las penas que lleva aparejado los delitos contra la integridad física y moral y la libertad sexual presuntamente cometidos en continuidad delictiva

d) presentado un evidente riesgo de sustracción a la justicia en esta fase procesal no siendo posible juzgar sin la presencia del investigado y estimando por tanto elevado de riesgo de sustracción poniendo de manifiesto que el hecho de que acudiera a la citación judicial no desvirtúa lo dicho habida cuenta que bien pudo personarse ignorando el alcance y la penalidad de los delitos presuntamente cometidos y habiendo diligencias investigación pendientes de ser practicada como son testificales existe la posibilidad de que el Sr. Nicolas tenga contacto con testigos y con la otra investigada afectándose al curso de la investigación

e) concurriendo además un peligro de volver atentar contra bienes jurídicos de las víctimas pues no consta la existencia del arraigo laboral familiar y social del investigado haciendo mención a que no ser español de nacimiento y a que tampoco que ha sido despedido de su ocupación en la residencia y a que no pueda regresar a la misma por lo que se reputa necesaria e imprescindible y proporcional la medida de prisión provisional que se solicita se impuesta al estimar el recurso

SEXTO.-

El Ministerio fiscal en informe de 4 de abril en interesa la desestimación del recurso contra el auto dictado, por sus propios argumentos, entendiendo que el auto apelado es correcto

La defensa en informe de 6 de abril entiende que no se dan los presupuestos para la opción de la medida fue probada la voluntad de no sustraerse a la justicia de quien ,,tras conocer ser investigado y estar detenido desde el 12 de marzo, y haber sido puesto a disposición judicial el 15 quedando en libertad y siendo citado para comparecer ante el juzgado instrucción número diez de Barcelona de fecha 19 de marzo, compareció a dicha citación puntualmente, aún con el pleno convencimiento de que sí se iba a celebrar la comparecencia de medidas cautelares puesto que disponía de defensa del turno de ficción que había informado de todas las posibilidades, por lo que la defensa encuentra ajustado a Derecho el auto recurrido.

Fundamentos

PRIMERO.-

(&1) Se pide por el apelante que se decrete la prisión provisional del apelado.

Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprotxable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEGUNDO.-

(&2) Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

B) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

C) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logo de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

D) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.

TERCERO.-

(&3) Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.-

(&4) Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son;

El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

QUINTO.-

La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar si se justifican las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el establecimiento en esta fase procesal de la prisión provisional que se solicita por el apelante que combate el auto del Juzgado que acuerda la libertad provisional con medidas.

SEXTO.-

(&5) En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM pues lo primero alegado por el recurrente es que no hay indicios de delito.

Como tales no se cuestionan la directa y detalladamente por la defensa ,en todo caso debemos indicar que su valoración como indicios se hace a reserva de la valoración en el plenario si la causa llegara a tal estadio pues como hemos puesto de manifiesto ciertamente hay circunstancias o elementos o detalles que no se aprecian en la grabación o en las grabaciones de los términos que han quedado expuestos por la sala en los antecedentes de hecho por lo que los indicios aún no teniendo la contundencia que tendrían si las imágenes hubieran recogido de manera más directa lo que las barreras visuales impiden ver directamente, las agresiones o abusos que se denuncian.

Sin perjuicio de ello la sala debe decir que considera los elementos analizados como indicios suficientes de los hechos por cuanto, a la suma de las manifestaciones verbales ,con la gestualidad que se observa y la compatibilidad de lo que se ve con lo que se denuncia, puede ser en este momento bastante para mantener la investigación abierta sin perjuicio de la valoración insistimos en un plenario posterior sí se llega al mismo La Sala constata en el testimonio remitido para resolver la apelación que se mantienen indicios y. examinando especialmente el conjunto de atestado y los demás particulares que hemos examinado especialmente los clips de video cuyo contenido se ha expuesto en el antecedente de hecho de esta resolución. Por cuanto ampliamente ya hemos expuesto en el antecedente, lo que se ve y oye en los vídeos aún con las limitaciones a que hemos referencia en cuanto a la limitación del ángulo de visión y grabación, aún con ello estimamos que los elementos aportados son compatibles con el relato de la denuncia y pueden ser considerados indicios suficientes de los hechos investigados, cuya gravedad no se cuestiona siendo hechos ,aun indiciariamente presentados, a los que se asociación graves penas acordes con su carácter grave y naturaleza repudiable

Se trataría por tanto de delitos graves de cuya gravedad no es posible dudar en atención tanto o a lo que indiciariamente se reprocha como a la naturaleza y circunstancias de la víctima eventual del mismo pues se trata de una persona de avanzada con limitaciones y padecimientos neurológicos en una situación de desvalimiento y vulnerabilidad que hacen si cabe más reprochable la conducta indiciariamente puesta de manifiesto por los elementos analizados aún con las limitaciones descritas.

(&6) Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori - calificación jurídico-penal de la que, indiciariamente, es tributaria esa conducta.- en lo dispuesto en los tipos referidos de abusos sexuales agravados castigados incluso con penas graves.

(&7)Y ello sin perjuicio de lo que resulte en el plenario en su caso o en fases posteriores del procedimiento, en su caso, se definen con precisión si la causa llega a tales estadios puesto que ahora sólo con carácter indiciario pueden estos determinase sin que sea preciso avanzar más allá pues ello deberá ser necesariamente en su caso debatidos en el plenario pero en todo caso en este momento los mencionados en los autos a los que venimos haciendo referencia y en este tienen valor indiciario suficiente a los efectos del citado este auto. Y entendemos que esta apreciación de los indicios expuestos no infringe reglas de la lógica ni desconoce máximas de la experiencia ni, tampoco, puede considerarse fruto de una reflexión descomedida que alumbre hipótesis harto improbables.Y cumple las exigencias así de la jurisprudencia constitucional cuando sostiene que 'la presunción de inocencia exige que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad; pues de lo contrario, vendría a garantizarse nada menos que a costa de la libertad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecerse' ( STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3).Es de ir motivos suficientes para acordarla. En términos similares, pero siempre con idéntico sentido, exigiendo la concurrencia de indicios o datos que sustenten la verosimilitud de la comisión de un hecho delictivo y de la participación en el mismo del afectado por la medida, se ha venido pronunciando el Tribunal en otras resoluciones ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 164/2000, de 12 de junio, FJ 5; 169/2001, de 16 de julio, FJ 10 y 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

Y a la par constaría cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) en su caso superior a dos años.

SEPTIMO.-

(&8) El problema es si la prisión se justicia porque se entienda que hay riesgo de fuga , que no apreciaron ni el Juzgado de Guardia ni el Juzgado instructor ,ni ahora le Ministerio Fiscal y sí la acusación particular..

Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

Fines que son finalidades plausibles desde la perspectiva constitucional, es decir, que se dirija a la consecución de cualquiera de los fines que la doctrina constitucional asocia a la prisión provisional. Descartando como fines constitucionalmente admisibles los punitivos o de anticipación de pena, los de impulso de la instrucción sumarial (por ejemplo, STC 140/2012, de 2 de julio, FJ 2), o la alarma social (por todas, STC 47/2000, de 17 de febrero, FJ 5), el fin primordial de la prisión provisional se vincula a la necesidad 'de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo

OCTAVO-

(&9) Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga o sustracción a la acción de la justicia , el auto apelado argumenta que no es posible sostener que hay riesgo de fuga cuando resulta que, si bien las penas que se atribuyen a los delitos que han dado origen al procedimiento pueden ser significativas, no se aprecia riesgo de fuga del investigado ,a la vista de que ha comparecido a la citación efectuada para el día de hoy,y respecto de la otra finalidad en base a la que se pide la medida cuales la protección de las víctimas cabe entender que es posible adoptar medidas menos restrictivas dirigidas a cubrir tal circunstancia a las que se hará referencia a continuación y en virtud de lo previsto en art. 544 y por apreciar indicios de un supuesto delito contra la libertad sexual y contra la integridad moral cometido por el investigado y no estando la persona de la Sra. Ramona en condiciones de referir lo sucedido ; diciendo el auto que el audiovisual incorporado las actuaciones es claro en cuanto su contenido y es posible identificar al investigado llevando a cabo las acciones relatados en la denuncia considerando que existen indicios de la comisión de los delitos y que la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación es del todo adecuada para proteger a las víctimas y evitar nuevos incidentes cabe concluir que resulta necesario impedir a Nicolas acercarse a cualquier lugar donde esté la Sra Ramona y otra persona en radio de mil metros su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ellos así comunicarse a través de cualquier medio con los mismos

Pues bien la sala no puede considerar erróneo o absurdo o ilógico o arbitrario este argumento y razonamiento del Juzgado, y de su razonabilidad puede ser prueba el hecho de que el Ministerio fiscal ,que solicitó la prisión provisional en la comparecencia no la solicita ahora con ocasión del recurso ,sino que estima el Ministerio público que es correcta en términos jurídicos la decisión adoptada por el juzgado de acordar una libertad provisional sin fianza y con medidas cautelares personales.

Máxime si se tiene en cuenta, no sólo lo indicado en el Auto sino lo alegado por la defensa al oponerse al recurso de apelación , cuando refiere que ha quedado probada la voluntad de no sustraerse a la justicia por quien tras conocer ser investigado, y estar detenido desde el 12 de marzo ,y haber sido puesto a disposición judicial el 15 ,quedando en libertad y siendo citado para comparecer ante el juzgado instrucción número diez de Barcelona en fecha 19 de marzo , en esos días en que estuvo en libertad no huyó no se ilocalizó, no ha quedado fuera del control del Juzgado y sí compareció voluntariamente va dicha citación puntualmente , aún con el pleno convencimiento de que se iba a celebrar la comparecencia de medidas cautelares puesto que disponía de defensa del turno de oficio y esta le había informado de todas las posibilidades , queriendo indicar que entre ellas ,la de decretarse su prisión.

(&10) Es por todo lo anterior por lo que la sala concluye que no ha lugar a acordar la prisión provisional teniendo en cuenta, lo anterior, y en definitiva que;

a) el investigado ha comparecido a la citación efectuada por el Juzgado 10 días después de haber sido puesto en libertad por el juzgado de guardia, sin que hubiera aprovechado esta ocasión para ilocalizarse , huir o ponerse fuera del alcance de la administración de justicia ni haber indicio alguno de que lo haya intentado.

b) por demás no puede atenderse a la circunstancia de haber nacido fuera de España cuando tiene nacionalidad española, no hay ningún elemento que se aporte, ni se ha solicitado investigación sobre él en la causa a propósito de que no tenga en España la residencia y su arraigo

c) es identificado , localizado , en el domicilio que obra en autos

d) por demás teñía la menos arraigo laboral o venía teniendo derecho estaba trabajando en la residencia en el momento de los hechos

e) por último debe hacerse constar que carece de todo tipo de antecedentes penales y policiales que permitieran pensar en el riesgo de huída, no tiene condenas por quebrantamiento ni antecedente penal de ningún tipo ni por desobediencia ni tampoco tiene buscas y capturas o requisitorias que conste expedida en otro momentos por juzgados o tribunales, no usa alias ni se le ha encontrado indicio alguno de elementos que pudieran facilitare una huída ( posesión de documentación falsa o similares)

f) además como señala la defensa no se puede dudar de que asistido de letrado e informado desde la detención policial de las acusaciones contra el mismo, no desconoce ni su gravedad ni su alcance ni hay porqué dudar de que su defensa le instruyera debidamente como señala en su escrito sobre el hecho de que se iba a culebrear al ser citado por el Juzgado instructor días después de quedar en libertad por el Juzgado de Guardia una comparecencia tras su declaración en la que podría acordarse medidas cautelares contra el mismo y a pesar de todo ello compareció voluntariamente a la citación del Juzgado instructor.

Desde este punto de vista la Sala no puede decir que el criterio del Auto apelado sea absurdo ilógico o irrazonable al considerar que no se presentaba indiciairamente un riesgo intenso de fuga que justificara ,por la intensidad de los indicios que a él apuntaran, como justificativo de la prisión provisional . Hubiera sido un criterio irrazonable ver ,en este caso, y con estos elementos considerados, riesgo de fuga con estos circunstancias expuestas, de tal intensidad, que determinara la prisión provisional siempre excepcional..

Y si bien es verdad que la gravedad de los hechos puede justificar ,en un inicio de una investigación la adopción de la medida, porque ello puede ser indicio de que el afectado por la medida -de quedar en libertad- huirá o se ilocalizará , cuando, como es el caso , ya ha quedado en libertad previamente y no ha quebrantado la libertad provisional impuesta en el juzgado de guardia y ha acudido días después a la citación para declarar en el Juzgado instructor, no puede la sala sino ratificar el criterio del Auto apelado por no ser irrazonable absurdo o ilógico sin que haya elementos tras el dictado del auto que permitan varias esa consideración. No había elementos para pensar al dictarse el Auto en un riesgo de fuga ilocalización de entidad suficiente para remover la libertad provisional y decretar la prisión.

(&11)Quede claro, no se puede decir nunca que no hay un riesgo de ilocalización o fuga, este siempre puede existir derivado solo por ejemplo de la gravedad de la imputación y las penas asociadas, , sino que lo que se afirma ahora es que este no se presenta con la intensidad suficiente como para justificar la prisión provisional, pero su menor intensidad justifica la libertad provisional y no la libertad simple a acordada por el Juzgado y la adopción de otras medidas complementarias menos intensas que la prisión provisional pero adoptables ante esa menor intensidad como la apud acta y cuanto diremos.

Dicho lo anterior diremos el riesgo de fuga o ilocalización siempre existe nunca es totalmente descartable y se jusitcan medidas ante su presencia aun de menor intensidad. En este caso también debe señalarse que el arraigo familiar, no es, a pesar de lo expuesto, tan intenso como si se acreditara familia creada por él o tuviera hijos a su cargo o familia de él dependiente, y por ello se justifica imponer medidas cautelares adicionales a la situación de libertad provisional , que se estima ,en todo caso, proporcionales al caso y que comportan no la estimación total de la apelación, que pide la medida de mayor entidad, y quine pide lo maŽs pide lo menos, pero si la estimación parcial que se deriva de imponer medidas menos gravosas que las pedidas pero igualmente pertinentes a lka vista de las circunstancias ponderadas .

El conjunto de estos elementos nos lleva razonablemente a poder establecer que el riesgo de ilocalización o de huida puede no apreciarse razonablemente con la intensidad suficiente en estos momentos como para ,en atención a estas circunstancias, acordar justificadamente la medida de prisión provisional.Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón y nos lleva a estimar el recurso ,pues si bien el riesgo del ilocalización o de huida nunca es descartable, sí entendemos ,tras apreciar estas circunstancias y hacer una valoración conjunta de todos estos elementos, que en este concreto caso ,y singularmente también atendida lo que hemos manifestado sobre la respuesta penológica eventual, este puede ser neutralizado con medidas más intensas que las acordada por el Juzgado pero sin necesidad de acordar la prisión provisional y así el Tribuna sin dar la razón, a quien pide lo más, la prisión provisional solicitada por el apelante, pues de acordar lo menos, si estima, como es el caso, por las razones expuestas exigen garantizar la disponibilidad del investigado al Juzgado o Tribunal mediante medidas más intensas que la señalada por el Juzgado

Esta hipótesis conclusiva, es decir la de las medidas que ahora adoptamos para garantizar la presencia y sujeción del apelante al procedimiento, son suficientes para neutralizar el riesgo de ilocalización,las entendemos razonables al no haber tomado en consideración el Juzgado los factores a que acabamos de referirnos y que se derivan también del alegato apelante que refiere no consta existencia del arraigo familiar.

No otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón y nos lleva a estimar el recurso ,pues si bien el riesgo del ilocalización o de huida nunca es descartable, sí entendemos ,tras apreciar estas nuevas circunstancias y hacer una valoración conjunta de todos estos elementos, que en este concreto caso estima el Tribunal necesario y proporcionado a la gravedad de los hechos y sus consecuencias penológicas, establecer pues este puede ser neutralizado con las medidas que se adoptan de :

a) prohibición de salida de territorio nacional sin previo permiso del Juzgado o Tribunal que conozca de la causa y la

b) entrega del pasaporte en el primer día hábil siguiente al alzamiento del estado de alarma, que se adopta conforme a lo dispuesto en el art 520 ' in fine' como mecanismo para garantizar el cumplimiento de la obligación de quedar dispuesto en los términos que se dirán al juzgado

c) obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio el primer día hábil siguiente a que este se produzca

d) obligación de comunicar cualquier cambio de los datos de comunicación y contacto incluidos el número de teléfono móvil ofrecidos al juzgado para facilitar la citación y la comparecencia del investigado ante el juzgado o tribunal que conozca

ULTIMO.-

(&12) En cuanto al riesgo de reiteración de hechos similares no apreciamos indicios de ello , que no se derivaría de sus antecedentes inexistentes , y por tanto nada nos lleva a pensar que se de este riesgo cuando carece de todo tipo de antecedentes desfavorables policiales o penales que consten máxime sabiéndose bajo investigación judicial y fichado policialmente tras su detención y con las medidas cautelares impuestas ya desde la guardia

(&13) Respecto de la otra finalidad en base a la que se pide la medida cuales la protección de las víctimas cabe entender que la prohibición de comunicación y de aproximación a las víctimas acordada y ampliamente motivada en el auto apelado conjura este riesgo pues implica la prohibición de acercarse a ellas allí donde estuvieran y en particular sí se mantuvieran en la residencia donde presuntamente han ocurrido los hechos debe entenderse como una medida que neutraliza este riesgo siendo del todo adecuada para proteger a las víctimas .

(&14) Respecto del riesgo de alteración de fuentes de prueba en particular sobre los testigos que pudieran declarar, transcurridos prácticamente dos meses desde los hechos ningún elemento o ninguna circunstancia puesta de manifiesto por el apelante ni que consten en el atestado o en la instruido testimoniado hace pensar que el investigado ofrezca este riesgo de alteración de fuentes de prueba en particular de actuación sobre los posibles testigos de los hechos máxime si se tiene presente que en las videograbaciones no se observa la presencia de terceras personas en prácticamente ninguno de los hechos grabados con lo que la fuente de prueba principal se encuentra ya en las actuaciones sometida a la valoración que en su caso pueda hacerse en los términos ya expresados

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , t 505.1 y 4 ,507.1 y 766 LECRM

Procede por ello visto lo dispuesto en el art 502.1 ,, 3 LECRIM , art 503,1º. 1,y 2 y 3 a) de la LECRIM , art 505 LECRIM, art 506 LECRIM, 530 LECRIM 834 LECRIM, 835.1 LECRIM y 835.1 y 3, LECRIM y art 836 LECRIM Y 731 LECRIM.

Fallo

Se acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de los intereses de la acusación particular de la Sra. Eugenia contra el auto apelado que se recova sólo en cuanto se disponen ocmo medidas cautelares personales las siguientes de la libertad provisional

a) prohibición de salida de territorio nacional sin previo permiso del Juzgado o Tribunal que conozca de la causa y la

b) entrega del pasaporte en el primer día hábil siguiente al alzamiento del estado de alarma, que se adopta conforme a lo dispuesto en el art 520 ' in fine' como mecanismo para garantizar el cumplimiento de la obligación de quedar dispuesto en los términos que se dirán al juzgado

c) obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio el primer día hábil siguiente a que este se produzca

d) obligación de comunicar cualquier cambio de los datos de comunicación y contacto incluidos el número de teléfono móvil ofrecidos al juzgado para facilitar la citación y la comparecencia del investigado ante el juzgado o tribunal que conozca

Notifíquese a las partes y al Juzgado .Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Así se manda y firma. Doy fe.

DILIGENCIA.-

Seguidamente se cumple lo ordenado Doy fe.