Auto Penal Nº 238/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 309/2004 de 20 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) en autos nº 18/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Briones Torralba.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 22 de enero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid , por la que se condena a Antonio a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 385.015,79 €, como autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y disminución de sus efectos del artículo 21.5 del Código Penal , de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369. 3º del Código Penal .

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia; como segundo motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba, propuesta en tiempo y forma que resultaba pertinente; como tercer motivo, nuevamente quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de práctica de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente; como cuarto motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción de los artículos 21.1º y 20.2º, ambos del Código Penal ; como quinto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21. 2º en relación con artículo 20. 2º, ambos del Código Penal ; y como sexto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada de reparación del artículo 21. 5º del Código Penal .

SEGUNDO.- Como primer motivo, el recurrente alega vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías consagrado en el artículo 24. 2º de la Constitución Española .

A) Alega el recurrente que se ha vulnerado su derecho a un juicio con todas garantías, al no haber accedido el presidente del Tribunal de instancia a la suspensión de la vista oral interesada por la defensa de recurrente, a la vista del resultado positivo de la comisión rogatoria cursada por la Fiscalía de Bremen, que habría posibilitado la apreciación de la atenuante muy cualificada de reparación simbólica a resultas del desmantelamiento de una red internacional de tráfico de sustancias estupefacientes.

B) Esta Sala tiene afirmado que el derecho a un juicio con todas las garantías, supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. Asimismo exige que el órgano juzgador mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio no sólo sus tesis sino lo que es más importante, sus pretensiones probatorias. ( STS de 3 de Octubre de 1998 ).

C) Aplicando la doctrina expuesta al caso que ahora nos ocupa, se observa de la lectura del acta del juicio oral que el Tribunal de instancia no accedió a la suspensión interesada por la defensa, por cuanto su práctica implicaría una dilación "sine die" del procedimiento.

Ciertamente, como el Ministerio Fiscal señaló al oponerse a la suspensión, de haberse acordado, ésta se extendería sin una constancia cierta de la fecha en que los resultados de la comisión rogatoria instada por la Fiscalía de Bremen pudiesen ser conocidos. A mayor abundamiento, los resultados difícilmente podrían haber tenido mayores consecuencias jurídico-penales que las que ya alcanzaron, pues el Tribunal de instancia apreció la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal , en la conducta del recurrente, al poner el nombre y dirección de la persona que le reclutó para traer droga a Europa, en conocimiento de las autoridades judiciales españolas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como segundo motivo, se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente que se ha incurrido en el quebrantamiento denunciado, al no haber accedido el Tribunal de instancia a suspender la vista hasta que constasen los resultados de la comisión rogatoria efectuada por la Fiscalía de Brermen.

B) Tanto la doctrina de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ( STC 89/1986 de 1 de julio, 22/1990 de 15 de febrero, 59/1991 de 14 de marzo , entre otras muchas), han señalado reiteradamente que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en el momento de su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas cuya realización efectiva plantea dificultades o provoca indebidas dilaciones. Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La estimación de un motivo por quebrantamiento de forma por supuesta denegación de prueba determina la repetición del juicio, con pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y por tanto ocasiona graves dilaciones. Otros derechos constitucionales en juego, que han de ser ponderados, como el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, imponen considerar que tan radical consecuencia no resulta adecuada ni proporcionada cuando concurran defectos meramente formales. Sólo en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia en la decisión final, es decir que se haya podido ocasionar indefensión en sentido material ( STS de 17 de junio de 2002 ), harían prosperabel la pretensión.

C) Desde una óptica procesal distinta, promueve la parte recurrente idéntica cuestión que en el ordinal anterior. Como se ha señalado en el párrafo anterior, debe conjugarse el derecho de todo acusado a utilizar las pruebas que interesen a su defensa con el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Este conflicto debe resolverse en favor de este último, cuando, como ocurre en el presente caso y así se ha expresado anteriormente, los resultados del procedimiento de instrucción abierto en Alemania a raíz de las denuncias del acusado, cuyo conocimiento se ignora en el tiempo, no habrían tenido repercusión tanto en cuanto a su ponderación a tenor del artículo 376 del Código Penal , como en cuanto a su consideración como atenuante muy cualificada, toda vez que para calificar está no se ha de atender tanto a los resultados como a que la actuación del denunciado sea de una intensidad que supere los límites normales de la atenuante simple. En tal estado de cosas la prueba solicitada se revelaba dilatoria e innecesaria.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO. - Como tercer motivo, el recurrente alega quebrantamiento de forma por no haber accedido la presidencia del Tribunal a la suspensión de la vista oral solicitada por la parte recurrente con motivo de la incomparecencia del Médico Forense especialista del Centro Penitenciario de Alcalá Meco.

A) La parte recurrente estima que la incomparecencia del perito ha impedido conocer si el recurrente tenía un deterioro mental y en qué grado podía influir en el desarrollo de los hechos y en sus facultades intelectivas y volitivas.

B) Se tiene por reproducida la doctrina expuesta más arriba sobre el quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

C) La prueba pericial solicitada por la parte recurrente fue reproducida en el acto de la vista oral mediante su lectura, toda vez que el Ministerio Fiscal no la había impugnado. El Tribunal, de hecho, la tomó en consideración si bien no la valoró en la dimensión que postula la parte recurrente. Su lectura, que a grandes rasgos viene a coincidir con la otra pericial ratificada en el acto de la vista oral, pone de relieve los antecedentes de consumo de droga del acusado, pero se manifiestan completamente insuficientes para determinar cuál era el grado de afectación de sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas en el momento de los hechos e incluso si el inculpado había consumido y en qué medida sustancias tóxicas.

Por otra parte, la pericial ratificada en el acto la vista oral indicó que debía distinguirse entre el acto compulsivo del drogodependiente para conseguir droga y los hechos considerados, que revelaban un mayor grado de reflexión y conciencia.

Así las cosas, la prueba pericial solicitada no hubiese, generado de haberse acordado la suspensión, nada más que una dilación innecesaria.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de los drogadicción de los artículos 21. 1º en relación con artículo 20. 2º, todos ellos del Código Penal. A) El recurrente alega que el acusado, pese a no haberse podido demostrar el grado de deterioro mental por la incomparecencia del perito psiquiatra, era adicto al consumo de cocaína y heroína desde hacía más de quince años.

B) La doctrina de esta Sala viene señalando para la apreciación de una atenuante eximente incompleta determinada por la drogodependencia del sujeto que es necesario o que este se encuentre en situación de ansiedad intensa provocada por el síndrome de abstinencia, o que la drogadicción se asocie con otras deficiencias psíquicas, tales como oligrofenias leves o psicopatías o haya producido deterioro de la personalidad con efectos de importante y notoria disminución de las capacidades intelectivas o volitivas ( sentencias de 11 y 24 de Mayo de 1999 ). Es decir, solo cuando en relación con la drogodependencia se han reducido de forma importante, sin llegar a anularse, las capacidades de comprensión de la ilicitud del hecho o de adecuar la conducta a esa comprensión es cuando puede apreciarse la eximente incompleta ( STS de 17 de julio de 2000 ).

Por otra parte, como dice la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2003 "los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se pretende han concurrido en un hecho delictivo tienen que estar tan probados como el propio hecho".

C) La narración fáctica de los hechos declarados probados por la sentencia combatida no reflejan base fáctica alguna que permita inducir la presencia de los elementos necesarios para la apreciación de la eximente incompleta alegada. El Tribunal ha tomado en consideración el informe pericial evacuado por la forense Antonieta , obrante a los folios 115 a 118 del rollo de Sala, que fue ratificado en el acto de la vista oral y el informe elaborado en el Centro Penitenciario Madrid-2 de Alcalá de Henares, obrante al folio 50 y que no pudo ser ratificado en el acto de la vista oral por imposibilidad sobrevenida del perito. En el informe obrante a los folios 115 a 118, se hace constar que el recurrente refiere consumo de sustancias tóxicas desde los trece y catorce años, comenzando por cannabis para pasar posteriormente a la cocaína y finalmente a la heroína por vía intravenosa. Se concluía que en el momento del reconocimiento del acusado, efectuado el 12 de diciembre de 2003, no existía en la exploración psicopatológica ningún trastorno de suficiente entidad como para alterar sus capacidades punitivas y volitivas, si bien se afirmaba también que, por los datos aportados por el propio acusado, presentaba una historia compatible con el consumo dependiente de heroína y posiblemente también de cocaína. Por su parte, al folio 50 se hace constar igualmente que el recurrente afirmaba consumír desde los diecisiete años alcohol y cannabis y que, posteriormente, se pasó a la cocaína y la heroína, manteniéndose así hasta su ingreso en prisión.

Si bien era cierto que a partir de los documentos citados, quedaba acreditada la drogodependencia del recurrente, quedó, sin embargo, completamente falto de cualquier respaldo probatorio que la actuación del acusado estuviese motivada por su dependencia a la droga, y que existiese reducción alguna de sus facultades intelectivas y volitivas. A mayor abundamiento, el Tribunal tuvo en cuenta el reconocimiento forense que se practicó tras la puesta a disposición judicial del recurrente, por ser el más cercano temporalmente a los hechos. En él, no se hace mención a dato alguno que permita concluir una merma de las facultades cognitivas, volitivas e intelectivas del recurrente, sino simplemente una constancia de punciones antiguas que no recientes, sin que presentase momento ni síndrome de abstinencia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEXTO.- Como quinto motivo, el recurrente, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invoca error de derecho por inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción del artículo 21. 2º relación con artículo 20. 2º del Código Penal .

A) Aunque el recurrente no lo mencione expresamente, el carácter subsidiario de esta alegación con respecto la anterior, resulta de la reproducción literal del mismo razonamiento.

B) Según la sentencia nº 1129 de 8.7.99 , la simple condición de drogadicto no constituye por sí sola causa legal de exención o atenuación de la responsabilidad penal, y en la sentencia nº 1073/99 de 24.6 . no se detecta eximente incompleta o atenuante de drogadicción, en un supuesto de politoxicomanía, en que no se aprecia alteración de la voluntad y y albedrío del sujeto.

Respecto a la atenuante de drogadicción introducida en el art. 21.2º del CP. de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado ( SS. 1539/97 de 17.2, 403/97 de 31.3, 276/98 de 27.2, 312/98 de 5.3, 1117/99 de 1.9, 1053/99 de 9.10 y 728/2000 de 3.5 ), que será aplicable a lo supuestos en que el sujeto comete el delito movido por su grave adicción a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquel sea aliviar el síndrome sufrido a causa de la drogodependencia. ( STS de 16 de mayo de 2001 ).

C) A semejanza de lo que ocurre el caso anterior, en el presente, también se carece de la base fáctica necesaria para apreciar no sólo la eximente incompleta sino también la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal . Valga reproducir la misma argumentación que en el caso anterior.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Como sexto motivo, el recurrente al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por inaplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del artículo 21.5º del Código Penal .

A) Alega el recurrente que a resultas de que, desde un primer momento el acusado facilitó una lista de nombres y teléfonos de las personas implicadas, se produjo el desmantelamiento de una red internacional de tráfico de drogas en Alemania.

B) El carácter favorecedor de la atenuante de reparación del daño, se funda esencialmente en el auxilio y colaboración con la Administración de Justicia, de tal manera que la iniciativa del sujeto, al confesar el hecho, haya sido decisiva para su descubrimiento y persecución En su concepción actual, esta atenuante no exige ya los móviles o impulsos de arrepentimiento, siendo suficiente con que se produzca efectivamente un efecto beneficioso para la marcha de la investigación independientemente de las motivaciones del sujeto ( STS 25-6-01 ).

Como dice la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2000, recordando a las previas de 28 de enero de 1.994, 12 de Febrero de 1.997 y 26 de Marzo de 1.998 , "la doctrina de esta Sala para evaluar como muy cualificada una circunstancia atenuante atiende a que alcance una intensidad superior a la de la respectiva circunstancia para lo que habrán de sopesarse las circunstancias del culpable y del hecho y de cualquier otro dato que signifique y revele especiales merecimientos".

C) Como se ha dicho anteriormente, en la narración fáctica de los hechos declarados probados no se aprecia la existencia de una actuación que por su entidad desborde los cauces normales de la actuación propia de la atenuante simple. El acusado se limitó a facilitar el nombre y dirección de uno de sus contactos en Alemania, lo que dio pie a actuaciones judiciales en este país. Tal conducta encaja plenamente en la atenuante referida, pero no implica una actuación fuera de los límites normales de la atenuante.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.