Auto Penal Nº 238/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 25/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
JEO
37051030
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0004621
Recurso de Apelación 25/2017
Origen :Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid
Diligencias previas 2/2016
Apelante: D. /Dña. Balbino
Procurador D. /Dña. CRISTINA VELASCO ECHAVARRI
Apelado: D. /Dña. Roberto , D. /Dña. Jose Enrique y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D. /Dña. REBECA FERNANDEZ OSUNA
Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
A U T O Nº238/17
MAGISTRADOS
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO. Por escrito de 22 de julio de 2.016, la Procuradora D. ª Cristina Velasco Echavarri, en nombre y representación de Balbino , ha interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de 19 de julio de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid en sus diligencias previas nº 2/2016, por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el referido recurso se denuncia que no se han practicado todas las diligencias de instrucción conducentes al esclarecimiento de los hechos .

La reforma fue denegada por Auto del mismo Juzgado de 27 de octubre de 2.016 .



SEGUNDO. El recurso de apelación ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por las respectivas representaciones procesales de los investigados.



TERCERO. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. En la querella presentada, en fecha 19 de diciembre de 2.013, por Balbino contra Roberto y Jose Enrique se atribuía a estos últimos la supuesta comisión de un presunto delito de apropiación indebida, sobre la base, en esencia, de los siguientes hechos: a) Los querellados son titulares de una galería de arte contemporáneo y habrían recibido determinadas obras de arte realizadas por el querellante, con el encargo de proceder a su venta a cambio de la correspondiente comisión.

b) En el cumplimiento del encargo, los querellados habrían vendido muchas de las obras de arte del querellante, sin haber entregado a este último la totalidad del dinero que le correspondía recibir por tales ventas, del que aquellos se habrían apropiado.

c) Los querellados aún tendrían en su poder una gran cantidad de obras de arte del querellante, de las que se habrían apropiado, no habiendo atendido la reclamación que este último les habría realizado para su devolución.

Por otra parte, como hitos fundamentales del procedimiento cabe destacar los siguientes: 1º) El Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid dictó Auto de 6 de marzo de 2.014 por el que, en Diligencias Indeterminadas nº 9/2014 , acordaba la inadmisión a trámite de la querella y el archivo de la causa, siendo confirmado por nuevo Auto del mismo Juzgado de fecha 20 de mayo de 2.014 , que desestimaba el recurso de reforma principalmente interpuesto contra aquél por el querellante y que acordaba dar trámite al subsidiario recurso de apelación.

2º) El subsidiario recurso de apelación, referido en el precedente ordinal, dio lugar al rollo de apelación nº 1317/2014 de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, en el que recayó Auto de 9 de octubre de 2.015 (aclarado por otro de 30 de octubre de 2.015), por el que se estimaba el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto y se revocaba la decisión de inadmisión a trámite de la querella y archivo del procedimiento, 'dando lugar a la admisión de la querella' (sic) y a la práctica de diligencias de instrucción.

3º) A la vista del Auto dictado por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el Juzgado de Instrucción dictó providencia de 5 de enero de 2.016 por la que acordaba, además de la transformación de las Diligencias Indeterminadas nº 9/2014 en las Diligencias Previas nº 2/2016, citar a los querellados a fin de que prestasen declaración sobre los hechos el día 17 de marzo de 2.016.

4º) El Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid dictó Auto de 19 de julio de 2.016 , en sus Diligencias Previas nº 2/2016, por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de la causa, por entender que los hechos no eran constitutivos de delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo desestimado el recurso de reforma principalmente interpuesto contra el citado Auto por medio de nuevo Auto de 27 de octubre de 2.016 , en el que se acuerda dar trámite al subsidiario recurso de apelación que ahora corresponde resolver.



SEGUNDO. Partiendo de lo que hemos dejado expuesto en el precedente ordinal, lo primero que debemos destacar es que, a la vista de los resultados arrojados por las diligencias de investigación practicadas hasta este momento, no puede afirmarse que los hechos hayan sido clarificados hasta el punto de poder afirmar, con la seguridad que resulta exigible para el dictado de un Auto de sobreseimiento libre, que los hechos no sean o, mejor dicho, no puedan ser constitutivos de delito, de tal manera que consideramos precipitada, por no justificada, la apreciación por el Juzgado de Instrucción de tal causa de sobreseimiento libre.

Dicho esto, debemos señalar que el relato de hechos realizado en la querella ofrece los elementos típicos de un presunto delito de apropiación indebida y que la documentación que se acompañó a dicho escrito iniciador del proceso permitía dotar a dicha imputación de cierta verosimilitud que justificaba, sobradamente, la iniciación de la investigación, tal como se acordó por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial.

En efecto, no solo se aportó con la querella un correo electrónico remitido por los querellados al querellante, de fecha 20 de diciembre de 2.010, en el que reconocían adeudarle, como consecuencia de la relación comercial existente entre ellos, la cantidad de 75.000 euros, sino que se aporta también un burofax remitido a los querellados el día 1 de octubre de 2.013, con certificación de texto, en el que se hace constar que aún existe una elevada deuda que saldar y -lo que es más importante- se les requiere para la devolución, en el plazo de diez días, de todas las obras de arte del querellante que aún obraban en su poder, que, según la documentación aportada por este último, tendrían, salvo error u omisión, un valor total de 174.200 euros.

Es de destacar que, tras la revocación del inicial Auto de inadmisión a trámite de la querella por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, las únicas diligencias de investigación practicadas, en orden al esclarecimiento de los hechos, han sido las respectivas declaraciones de los querellados, que fueron prestadas el día 17 de marzo de 2.016. En ellas los querellados niegan haberse apropiado de dinero del querellante, aunque reconocen adeudarle no menos de 36.000 euros, reconociendo también tener en su poder parte de las obras de arte del querellante, pero aludiendo a la existencia de un contrato del año 1.996, que uno de los querellados aporta, en cuyo clausulado pretenden fundamentar que no hayan devuelto aún las obras de arte del querellante que reconocen tener en su poder.

Ahora bien, en la cláusula quinta de ese contrato se establece que puede ser revocado por cualquiera de las partes, en el momento en que alguna de ellas lo considere conveniente, siempre que la relación profesional no sea satisfactoria, dejando de tener validez en el momento en que se lo comunique por escrito a la parte contraria, sin que en el citado documento se establezca ningún derecho de retención sobre las obras del artista para el caso de que el contrato sea revocado. Y es de destacar que por medio del burofax de 1 de octubre de 2.013, al que antes hicimos referencia, el querellante reclamó de los querellados las devolución de todas sus obras de arte, lo que es tanto como expresar una clara voluntad de que la relación jurídica existente hasta ese momento quedase sin efecto, sin que tal devolución se haya producido.

Ahora bien, los indicios existentes hasta el momento son insuficientes para afirmar que el conflicto surgido entre las partes alcance relevancia penal, pero tampoco cabe descartar que sí pudiera alcanzar tal relevancia sobre la base de nuevos datos o elementos incriminatorios que pudieran ponerse de manifiesto en el futuro, por lo que, como antes adelantábamos, no es ajustada a Derecho la decisión de sobreseer libremente la causa.

Es decir, la determinación sobre la probable existencia o inexistencia de relevancia penal en la conducta de los querellados exigiría, por tanto, o bien la directa aportación por las acusaciones, por sus propios medios, de nuevas fuentes de indicios de responsabilidad penal, o bien la práctica por el Juzgado de Instrucción de nuevas diligencias de investigación, tales como requerir a los querellados para que expliquen suficientemente las razones por las que mantienen una deuda de no menos de 36.000 euros con el querellante, así como para que acrediten cuáles son las obras del querellante que han vendido y cuáles son las que aún mantienen en su poder, pues pudiera darse el caso de que se desconociese el paradero actual de la totalidad de las obras del querellante, en la medida en que los querellados nada han acreditado al respecto.

No obstante, nos movemos en el terreno de las hipótesis o conjeturas, no contrastadas objetivamente, aunque verificables o contrastables, y esa ausencia actual de contraste o verificación determina la imposibilidad de entender que existan suficientes indicios de responsabilidad penal frente a los querellados en este momento; si se prefiere, puede decirse que, en el momento actual, no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, en los términos del artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO. La conclusión o consecuencia que acabamos de exponer en el último párrafo del precedente ordinal podría perder vigencia por medio de una de las dos vías antes señaladas, es decir, a través de la directa aportación por las acusaciones, por sus propios medios, de nuevos elementos incriminatorios o a través de la práctica de nuevas diligencias de investigación por el Juzgado de Instrucción, como aquellas a las que antes hicimos referencia, a fin de hacer acopio de nuevos indicios de responsabilidad penal que pudieran atribuir consistencia o fundamento objetivo a lo que, en este momento, no es más que una mera hipótesis delictiva no verificada.

Ahora bien, ya no es posible que el Juzgado de Instrucción practique nuevas diligencias de investigación, en atención a lo dispuesto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que la incoación de la causa ha de entenderse producida en virtud del Auto de 9 de octubre de 2.015 dictado por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (aclarado por medio de Auto de 30 de octubre de 2.015), por el que se da lugar a la admisión de la querella y se ordena la práctica de diligencias, o, como muy tarde, en virtud de la providencia de 5 de enero de 2.016, por la que se acuerda la transformación de las Diligencias Indeterminadas número 9/2014 en las Diligencias Previas nº 2/2016 y se acuerda citar a declarar a los querellados. En cualquiera de los casos, cuando el Juzgado de Instrucción dicta el Auto de sobreseimiento libre y archivo de 19 de julio de 2.016 ya había transcurrido el plazo ordinario de seis meses que, para la práctica de diligencias de instrucción, se contempla en el apartado 1. del precepto antes citado, sin que nadie solicitase en ningún momento que se acordase una prórroga de dicho plazo.

Lo expuesto determina la imposibilidad de que el Juzgado practique nuevas diligencias de investigación y de ello se sigue, a su vez, la procedencia de mantener la clausura de la fase de instrucción.

No obstante, ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto porque, como ya hemos señalado, no resulta procedente el sobreseimiento libre decretado por el Juzgado de Instrucción, sino que debe acordarse el sobreseimiento provisional, al amparo del artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la medida en que de las diligencias de investigación practicadas hasta este momento no se desprenden indicios suficientes como para sostener, con el suficiente grado de probabilidad, que los querellados puedan haber cometido el delito de apropiación indebida que la parte querellante pretende imputarles.

Es decir, entendemos que los resultados de las diligencias de investigación practicadas hasta el momento no permiten afirmar, con el elevado nivel de probabilidad que la prosecución del procedimiento requiere, que el conflicto entre las partes alcance relevancia penal y que, por tanto, haya sobrepasado los límites de un conflicto de orden meramente civil, por lo que, al menos en este momento, no resulta razonable someter a enjuiciamiento penal a los investigados.

En este sentido, se recuerda en el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.013 (rec. nº 20663/2012 ), textualmente, lo siguiente: 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.' .



CUARTO. En la medida en que acordamos un sobreseimiento provisional de las actuaciones y habida cuenta de que ya ha transcurrido el plazo máximo de instrucción previsto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resulta necesario precisar cuáles serían las circunstancias que determinarían una posible reapertura de la causa y el efecto que de ella se derivaría.

Obviamente, esa reapertura solo podría producirse si las acusaciones aportasen al Juzgado de Instrucción, por sus propios medios, algún dato o elemento objetivo novedoso de la suficiente relevancia como para dotar al resultado de la instrucción ya practicada, en su conjunto, de la fuerza incriminatoria necesaria para atribuir a los investigados, con un suficiente y razonable grado de probabilidad y en la forma meramente provisional o indiciaria que es propia de esta fase procesal, la comisión del delito de apropiación indebida que la parte querellante pretende imputarles.

El efecto que se derivaría de esa posible reapertura no sería, obviamente, el retorno a una fase de instrucción cuyo plazo máximo ya ha sido agotado, sino, exclusivamente, que el Juzgado de Instrucción dictase el Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la subsiguiente tramitación procesal legalmente prevista.



QUINTO. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por la Procuradora D. ª Cristina Velasco Echavarri, en nombre y representación de Balbino , y REVOCAR los Autos de 19 de julio y 27 de octubre de 2.016, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid en sus Diligencias Previas nº 2/2016, por los que, respectivamente, se acordaba y mantenía el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

En su lugar, acordamos el sobreseimiento provisional y archivo de la causa , declarando que en caso de reapertura el único efecto que de ello se derivaría sería el previsto en el último párrafo del razonamiento jurídico cuarto del presente Auto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.