Auto Penal Nº 239/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 119/2004 de 20 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 6ª), en autos nº 83/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Gabino representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa García Aparicio.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 10 de noviembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya , por la que se condena a Gabino , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 10 euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley y Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley y Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima la parte recurrente que el presente caso no quedó constatado por prueba directa ni indicio alguno que la bolsa conteniendo la sustancia blanca que luego resultó ser cocaína y que la compradora Marí Luz entregó al policía NUM000 fuese la realmente vendida por el recurrente. Subraya, además, que en el registro personal practicado al recurrente no se le intervino cocaína, como sería de esperar en un traficante, sino hachís. Incidentalmente, el recurrente alega vulneración del principio de interdicción de la indefensión, al no haberse ratificado en el acto del juicio oral el perito que realizó el estudio farmacológico de la sustancia intervenida.

B) Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha señalado, recogiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio , que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos". En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y Cuando se alega en casación la infracción de tal derecho a la presunción de inocencia, esta sala no puede revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia, pues es materia que compete en exclusiva a la Audiencia Provincial por lo dispuesto en el art. 741 LECrim .. En estos casos la labor de este tribunal de casación ha de limitarse a realizar una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).

2ª. Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con todas las dificultades que supone el deslindar esta comprobación respecto de la revisión de la valoración de la prueba que, como acabamos de decir, incumbe al tribunal de instancia.

Tal deslinde ha de hacerse bajo el siguiente criterio: lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo puede enjuiciarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando aparezca de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia, debiendo expresarse en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS de 26 de enero de 2004 ).

C) En el caso presente, el Tribunal de instancia ha tomado en consideración las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Autonómica Vasca que participaron en el dispositivo policial de vigilancia para prevención del tráfico de droga. Los agentes de la Ertzaintza de número profesional NUM001 y NUM002 manifestaron en el acto de la vista oral haber presenciado personalmente cómo Marí Luz entregaba un billete al acusado, y que éste le entregaba un envoltorio que sacó de la boca. Los agentes del mismo cuerpo de número profesional NUM003 y NUM004 manifestaron cómo procedieron a la interceptación de la compradora a la que identificaron e incautaron la sustancia estupefaciente, indicando en ese momento ésta que se le había entregado a cambio de un billete de 10 €.

Ese Tribunal, en reiteradas ocasiones, ha establecido que las declaraciones testificales de los agentes de la Policía, ya sea Local, Autonómica o Nacional y de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo suficiente para contrarrestar la presunción de inocencia que como derecho consagra el artículo 24. 2º del Constitución , cuando se practican en el acto de la vista oral y sometidos, por tanto, a los principios de oralidad, contradicción e inmediación ( STS de 2 de diciembre de 1998 ).

A la vista de lo anterior, se concluye en la existencia de prueba de cargo bastante para que sentencia condenatoria.

D) En lo que se refiere a la falta de ratificación del informe pericial, dice la sentencia de esta Sala 1642/2000, de 23 de octubre , "son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SS.T.S. de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996 , entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. 127/90, de 5 de julio y 24/91 de febrero ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 .....). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999".

E) Aplicando la doctrina reflejada en el párrafo anterior al caso que nos ocupa, se comprueba en el procedimiento que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones solicitó la lectura del informe pericial de la sustancia incautada obrante al folio 60 de las actuaciones. En el escrito correspondiente, la defensa del inculpado se limitó a adherirse a la prueba propuesta por la acusación pública sin impugnar el informe ni interesar la comparecencia del perito.

Por todo ello, ha de concluirse el carácter de prueba preconstituida del informe citado y su plena validez como prueba.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

TERCERO.- Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente invoca infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. A) Como consecuencia lógica del anterior motivo, estima la parte recurrente que, al no haber quedado acreditado que la cocaína aprehendida fuese la vendida por el acusado a Marí Luz , se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal .

B) En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECrim ., la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECrim . ( STS 11-5-01 )

Según una reiterada doctrina de esta Sala - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, como siempre acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).

C) A la vista de los hechos declarados probados por la sentencia combatida mediante el presente motivo, resulta la concurrencia de los elementos del tipo del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal . En concreto, la posesión de un envoltorio con 0,228 g de cocaína con riqueza de 38,6% y la realización de un acto de venta mediante su entrega a tercero a cambio de 10 euros.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885 de la Ley de Enjuiciar el Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.