Auto Penal Nº 24/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 123/2008 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA BIS

MADRID

APELACIÓN PENAL Nº 123/2008

DILIGENCIAS PREVIAS 1980/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 50 DE MADRID

AUTO Nº 24/09

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Segunda Bis.

PRESIDENTE: D. MIGUEL HIDALGO ABIA

MAGISTRADA: Dª MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

MAGISTRADO: D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO: En virtud de denuncia interpuesta por Don Alexander ante la Comisaría de Chamartín, por el Juzgado de Instrucción Nº 50 de Madrid se incoaron Diligencias Previas nº 1980/2005 , en las que, con fecha 8 de octubre de 2.007, se dictó auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al no aparecer de lo actuado debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la misma, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder al denunciante, acordándose igualmente la inadmisión por extemporáneo del escrito presentado por el Procurador Don Fernando Anaya García.

SEGUNDO: Contra dicho Auto, por el Procurador Don Fernando Anaya García, actuando en nombre y representación de Don Alexander , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero de ellos por Auto de fecha 29 de octubre de 2.007 , acordándose tramitar el recurso subsidiario de apelación para cuya resolución se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en donde tuvieron entrada el 27 de febrero de 2.008 , siendo turnadas a la Sección Segunda de la misma, la cual, en virtud del Plan de Refuerzo aprobado por Acuerdo 83 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 19 febrero de 2008 y Autorización del Ministerio de Justicia de 28 de marzo de 2008, las traspasó a esta Sección Segunda- Bis, y, no estimándose precisa la celebración de vista, por providencia de fecha 26 de de enero de 2.009, se acordó dejar pendiente la deliberación y votación del citado recurso, lo cual tuvo lugar el día, habiendo sido designada Magistrado Ponente a la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN, quien manifiesta el unánime parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO: Discrepa la representación procesal del recurrente del Auto por el que se acuerda considerar extemporáneo el escrito interesando diligencias complementarias presentado por la acusación particular, así como el archivo de las actuaciones argumentando el Juez Instructor que no existen indicios de la comisión de un delito de apropiación indebida, alegando el recurrente, de un lado, que la presentación de su escrito interesando diligencias complementarias no puede considerarse extemporáneo por cuanto que no se le había dado traslado de las actuaciones, y, de otro lado, que las diligencias complementarias que solicitó resultan necesarias para formular acusación contra el imputado al entender que la conducta que se le imputa pudiera ser constitutiva de un delito de apropiación indebida, o un delito de falsificación en documento público.

SEGUNDO: Las diligencias previas, causa del presente rollo, que fueron incoadas por el Juzgado Instructor en virtud de denuncia interpuesta por el hoy recurrente ante la Comisaría de Policía Nacional de Chamartín manifestando que el día 2 de febrero de 2.005 depositó el vehículo de su propiedad MBW, matrícula K-....-KS , en el establecimiento de compraventa Mijena Automóviles s.l, para que procediera a su venta, habiendo recibido una llamada del hijo del propietario del indicado establecimiento, el cual resultó ser, Don Juan Alberto , manifestándole que ya había procedido a la venta del vehículo en cuestión y que podía pasar a recoger su dinero en tres días, resultando que cuando se presentó en el establecimiento en el plazo indicado no se encontraba el citado Sr. Juan Alberto , no habiendo podido contactar con dicha persona, y sin que haya recibido cantidad alguna por la venta.

Practicadas las diligencias de instrucción que se consideraron oportunas, el Instructor dictó Auto de transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado en fecha 31 de enero de 2.006 (Folio 80), dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual interesó la practica de diligencias complementarias, siendo acordadas por Auto de fecha 30 de mayo de 2.006 (Folio 86 ). A continuación, por Providencia de fecha 12 de junio 2.006 (Folio 94) se acordó tener por personado en calidad de acusación particular al hoy recurrente, representado a través del Procurador Don Fernando Anaya García, y asistido del Letrado Doña Macarena Valera Sánchez, acordándose en la citada resolución darle vista de lo actuado, permaneciendo los autos en la Secretaría del Juzgado a disposición de las partes. Seguidamente, practicadas parte de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, por Providencia de fecha 10 de julio de 2.006 (Folio 110) se acordó dar nuevamente traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular por término de diez días para que formularan escrito de acusación o de petición de sobreseimiento, o solicitaran en su caso la practica de diligencias complementarias, resolución que le fue notificada al hoy recurrente en fecha 11 de julio de 2.006 (Folio 115), dictándose nuevo Auto en fecha 11 de octubre de 2.006 acordando la practica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal (Folio 112), practicadas las cuales nuevamente por medio de Providencia de fecha 24 de abril de 2.007 (Folio 151) se dio traslado por termino de diez días al Ministerio Fiscal y acusación particular al objeto de formular escrito de acusación, solicitar el sobreseimiento o la practica de diligencias complementarias, siendo notificada dicha resolución a la acusación particular en fecha 3 de mayo de 2.007 (Folio 159); en cumplimiento del traslado conferido, por el Ministerio Fiscal se interesó el sobreseimiento de la causa (Folio 160), presentándose por parte de la acusación particular escrito en fecha 7 de junio de 2.007 solicitando la practica de nuevas diligencias complementarias (Folio 161).

Pues bien, así las cosas, es claro que desde que se notificó a la acusación particular en fecha 3 de mayo de 2.007 la Providencia de fecha 24 de abril de 2.007, hasta que por la misma se presentó escrito solicitando la practica de nuevas diligencias complementarias en fecha 7 de junio del mismo año, había transcurrido con mucho el plazo de diez días que a tal efecto le fue concedido, no siendo admisible a tal efecto el argumento del recurrente acerca de que no se le había proporcionado las actuaciones por original ni por fotocopia, pues, si bien es cierto que dicha entrega no consta en autos, no es menos cierto que en caso de no haberse producido bien podría haberlo solicitado expresamente la parte alegando que le era necesario para formular escrito de acusación, cosa que no efectuó; pero es que, además, dicho argumento no es válido en atención a que, sin constar expresamente se produjera dicha entrega, no obstante la parte hoy recurrente solicitó -si bien extemporáneamente- la practica de diligencias complementarias, lo cual lleva a pensar que tenía perfecto conocimiento de las actuaciones puesto que, en caso contrario, lo que hubiera solicitado sería precisamente la entrega de las actuaciones, a las que, de otro lado, huelga decir que tenía acceso directo al estar personada.

No obstante todo lo anterior, aún en el supuesto de que, en virtud del principio pro actione estimáramos el recurso de reforma en el sentido de considerar que las diligencias complementarias fueron solicitadas dentro de plazo, el recurso, no obstante, debe de ser desestimado conforme se razona en el siguiente razonamiento.

TERCERO: Así, en relación con el delito de apropiación indebida inicialmente imputado al Sr. Juan Alberto , en primer lugar se ha de acudir a la jurisprudencia para determinar los requisitos del referido delito, que son:

a) Inicial posesión legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cosas muebles sobre las que luego recaerá la acción defraudatoria.

b) Posesión haya sido adquirida por un título que produzca la obligación de entregar o devolver la cosa poseída, sea dicho título uno de los enumerados «ad exemplum» en la norma reguladora, sea cualquiera otro del que se derive el mismo efecto jurídico.

c) Realización por parte del agente y sobre el objeto recibido acto de apropiación o disposición de naturaleza dominical, convirtiendo en ilegítima, la inicial posesión legítima, mediando quebrantamiento de la relación de confianza en la que se fundó la entrega.

d) Que el sujeto tenga conciencia y voluntad de hacer suya o disponer como propia de una cosa que sabe que es ajena y que tiene que devolver, actuando «en perjuicio de otro», elemento subjetivo del tipo que se ha identificado tradicionalmente con el ánimo de lucro (SS.TS. 16 junio 1993, 11 octubre 1995 y 28 diciembre 1998 , entre otras).

Ante lo cual y salvo excepciones, limitadas a delitos «sui generis» de apropiación indebida creados por Leyes especiales, se ha de predicar que el bien jurídico protegido en el tipo que define el citado precepto del Código Penal es el patrimonio, de manera que la libre disposición de bienes de los que el sujeto es propietario, por haberse adquirido en virtud de un título que no sólo transmite la posesión de la cosa sino también su dominio, como es el caso de la compraventa (SS.TS. 15 noviembre 1994 y 30 octubre 1998 ), no constituye una apropiación indebida.

De otro lado, para la resolución del presente recurso, debe de recordarse que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima (básico en el campo penal) imponen como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, lo que ya de por sí reclama el orden punitivo. No cabe dar protección al uso incorrecto, a veces abusivo, del ordenamiento jurídico penal, cuando en el haber del reclamante existen otras vías, asimismo válidas, para conseguir la satisfacción de su interés. Es preciso establecer que el derecho penal no da solución ni es el medio siempre más adecuado o único para responder a las infracciones que se producen en los diversos ámbitos que el ordenamiento jurídico regula; su invocación se muestra siempre como última respuesta o «ratio» en orden a mantener o hacer respetar unas mínimas pautas de conducta dentro de la colectividad; ello pregona que no cualquier infracción de la norma o de un deber por esta dispuesta prevea o reclame la advocación o la aplicación del orden jurisdiccional penal; en el ámbito del derecho el legislador prevee un sinfín de procedimientos destinados también a la represión de conductas que atentan o infringen preceptos de obligado acatamiento; procedimientos hábiles para dar satisfacción o respuesta a los intereses legítimos de quien se crea afectado o perjudicado por tales actos o conductas; es pues que el derecho penal se reserva para las infracciones más graves o groseras que, típicamente antijurídicas, lesionen bienes o derechos así y en concreto específicamente tutelados. Tiene vocación restrictiva; cede su prelación ante la concurrencia de procedimientos alternativos susceptibles de satisfacer el interés del agraviado. En otro orden de cosas no cabe olvidar que en el ámbito penal asistirá siempre al acusado el principio constitucional de presunción de inocencia y procesal subsidiario «in dubio pro reo»; es pues a la acusación a quien incumbe probar no sólo la infracción sino también la concurrencia, sin asomo de una duda razonable, de cuantos requisitos subjetivos, objetivos o formales se requieren por el ordenamiento jurídico penal para el nacimiento de la infracción.

Y esta doctrina, traída a colación, es aplicable al supuesto de autos; en efecto, nos hallamos sin duda ante una cuestión de carácter civil derivada del supuesto incumplimiento del contrato suscrito entre las partes.

En efecto, tal y como se razona por el Juez Instructor, acogiendo el razonamiento expuesto por el Ministerio Fiscal, en el caso que nos ocupa, no consta acreditado que se cumpla el primero de los requisitos exigidos para la comisión de un delito de apropiación indebida, el cual es la entrega de una cosa en carácter de depósito y con obligación de devolverlo, pues, en contra de lo alegado en la denuncia inicial, no consta acreditado que el contrato suscrito entre el hoy recurrente y el imputado fuera de depósito para la venta del vehículo propiedad de aquél, sino que del documento aportado por el propio denunciante en su declaración judicial obrante al folio 11 de la causa resulta evidente que el contrato suscrito entre ambos no fue de depósito, sino de compraventa, resultando que en virtud de dicho contrato Don Alexander vendió a Don Juan Alberto el vehículo por el referido en su denuncia BMW, matrícula K-....-KS , de suerte que, siendo una compraventa lo que se pacto entre las partes, difícilmente podemos hablar de apropiación indebida por parte del imputado, de suerte que, en el supuesto de que éste no hubiera abonado el importe de la venta al hoy recurrente, ello implicaría un incumplimiento contractual susceptible de ser discutido en el correspondiente ámbito civil, pero que queda al margen del derecho penal en el que nos encontramos.

Dicho lo anterior, las diligencias complementarias resultan innecesarias pues, al no existir indicios acerca de la comisión por parte del imputado de ningún ilícito penal, difícilmente pueden existir diligencias esenciales para formular acusación, máxime si tenemos en cuenta que según expone el recurrente dichas diligencias estarían encaminadas a la acreditación de un presunto delito de falsedad en documento público -citando en su escrito de recurso los artículo 392 en relación con el 390 del Código Penal - pero sin concretar en modo alguno sobre que documento público se habría cometido la supuesta falsedad, ni que tipo de falsedad se ha cometido supuestamente.

Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con desestimación del recurso de apelación planteado por el Procurador Don Fernando Anaya García, actuando en nombre y representación de Don Alexander , confirmar el Auto dictado por Juzgado de Instrucción 50 de Madrid, con fecha 29 de octubre de 2.007 , en sus Diligencias Previas nº 1980/2005, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a la Letrado referenciada y al Ministerio Fiscal, devolviendo las actuaciones al Juzgado instructor con testimonio de aquélla para su conocimiento y efectos oportunos.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.