Auto Penal Nº 24/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2477/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 24/2020

Fecha del auto: 21/11/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2477/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MCAL/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2477/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 24/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 21 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Alicante (sección 10ª) dictó sentencia, de fecha 27 de mayo de 2019, en el Rollo de Sala 64/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 48/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, en cuyo fallo dispuso absolver a Teresa del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas causadas.

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por María Milagros presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Gracia Esteban Guadalix, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal y del artículo 250.1. 6º y 74 del mismo texto legal.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes. El Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y subsidiariamente, su desestimación. Teresa, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Josep Vicent Bonet Camps, interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Díaz.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que daremos respuesta de forma unitaria a los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto pues se advierte que ambos comparten similar argumentación.

PRIMERO.-El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, del artículo 250.1.6º y 74 del mismo texto legal.

A) La parte recurrente sostiene, en síntesis, que el relato fáctico de la sentencia contiene elementos suficientes para integrar el subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, previsto en el apartado 6º del artículo 250 del Código Penal, cuya aplicación rechazó el tribunal de instancia. Señala que, al respecto, se declara probado que el recurrente, tras el fallecimiento de su padre, otorgó amplios poderes a la acusada, para que llevara a cabo las gestiones relacionadas con la herencia de su padre. Considera que esta actuación denota la existencia de una especial relación de confianza, hasta el punto de que ella fue quien informó al recurrente del fallecimiento de su padre y era, además, la gestora del patrimonio de este último.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 445/2015, de 2 de julio, 131/2016, de 23 de febrero, y 238/2018, de 22 de mayo, entre otras).

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido que la aplicación del subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem. Se incide en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva ( SSTS 610/2018, de 29 de noviembre y 324/2015, de 28 de mayo, entre otras). También se ha precisado que el delito de apropiación indebida alberga, ya de por sí, unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado, debiendo ponderarse al efecto la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida el tipo penal ( SSTS 53/2017, de 3 de febrero y 688/2016, de 27 de julio).

C) La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que María Milagros otorgó, tras el fallecimiento de su padre en el mes de abril de 2009, amplios poderes a la acusada Teresa, que era administradora de la mercantil 'Soluciones Europeas Finanzzentrum S.L.', para que llevara a cabo las gestiones relacionadas con la herencia del fallecido, incluido el pago de suplidos, la venta de la vivienda de su propiedad y el pago de los gastos derivados.

Haciendo uso del poder notarial recibido, la acusada procedió, el 12 de abril de 2010, a la apertura de la cuenta número NUM000 en el Banco de Valencia (actualmente cuenta NUM001 de la entidad La Caixa) a nombre de María Milagros como titular, en la que ella figuraba como autorizada. Con fecha 3 de mayo realizó una transferencia, por importe de 10.170 euros, desde dicha cuenta a una cuenta bancaria de la que era titular la acusada, sin que pueda descartarse que lo hiciera para reintegrarse del pago efectuado, por cuenta de María Milagros, a una agente inmobiliaria que intermedió en la venta de la vivienda que heredó de su padre. No puede descartarse que el destino que la acusada dio a los 10.170 euros no estuviera incluido en el fin pactado en el mandato.

Con fecha 1 de octubre de 2010, la acusada extrajo de la cuenta bancaria de María Milagros, en la que ella estaba autorizada, la cantidad de 5.818, 81 euros, que quedaba como saldo, y la canceló. La acusada no entregó dicha cantidad al titular de la cuenta ni la destinó a ninguno de los fines pactados en el mandato.

El día 23 de marzo de 2010 la acusada presentó, en la administración de la Agencia Tributaria en Denia, el modelo 212 con el que solicitó la devolución de la cantidad de 6.060 euros, previamente depositada a cuenta de la eventual obligación tributaria de pago correspondiente a María Milagros. En el modelo cumplimentado indicó su propia cuenta corriente, para que se hiciera la correspondiente devolución que la Administración Tributaria llevo a efecto el 20 de enero de 2011 en la cuenta de la acusada, a la que se transfirió la cantidad de 6.060 euros.

No consta que en esa fecha la acusada tuviera conocimiento de dicha transferencia, de la que, sin su consentimiento, dispuso su esposo, autorizado en su cuenta bancaria, inmediatamente después de su recepción. Meses más tarde la acusada se separó de su marido, que conservó en su poder la cantidad que había reintegrado. Cuando ella verificó que la devolución correspondiente al querellante había sido ingresada en su cuenta, la consignó para el pago al acreedor, a quien fue entregada.

El tribunal de instancia consideró, de acuerdo con los hechos que se declaran probados, de cuya inmutabilidad debemos partir desde el cauce casacional elegido, que la acusada se apropió, únicamente, de la cantidad de 5818,81 euros, que no devolvió al recurrente después de haberla extraído de su cuenta bancaria, en la que ella estaba autorizada, ni la destinó a ninguno de los fines pactados. Aunque dicha actuación se califica, al amparo del artículo 252 del Código Penal, como delito de apropiación indebida, el tribunal de instancia lo declara prescrito.

A tal efecto señala la sala que el plazo de prescripción del delito de apropiación indebida que, en su modalidad básica, declarara probado que se cometió el día 1 de octubre de 2010, es de cinco años y, añade, que la querella se presentó el día 28 de mayo de 2015.

Si bien con el recurso no se impugna esta cuestión, a la vista lo anterior se constata que la sala parece incurrir en un involuntario error, al indicar que el plazo de prescripción de la referida infracción penal era de cinco años. El plazo para la prescripción de dicha infracción penal era de tres años a la fecha de los hechos, cometidos con anterioridad al 23 de diciembre de 2010 en que entró en vigor la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que amplió dicho plazo a cinco años. No obstante lo anterior la prescripción declarada es ajustada a derecho, porque la pena prevista para el delito de apropiación indebida, en su modalidad básica, era de seis meses a tres años de prisión y entre la fecha de comisión del delito y la presentación de la querella transcurrió un periodo de tiempo superior al referido plazo.

Finalmente, conforme a la jurisprudencia expuesta, no se advierten en los hechos probados circunstancias que permitan aplicar el subtipo agravado de abuso de las relaciones personales entre el recurrente y la acusada, que evitaría la prescripción de la infracción penal cometida. Como señala el tribunal de instancia, aunque entre ella y el padre del recurrente existiera una relación, de tipo profesional, porque éste era el dueño de la empresa para la que ella trabajaba, no hay constancia alguna de que entre el ahora recurrente y la acusada hubiera alguna relación que, más allá del mandato que la segunda asumió por encargo del primero, pudiera justificar la agravación. Aunque el recurrente hubiera requerido los servicios de la acusada, movido por la confianza de que había prestado servicios para su padre, y le hubiera otorgado amplios poderes para que se encargara de las gestiones propias de su herencia, ello no resulta suficiente para su aplicación.

Hemos mantenido que hay que ser restrictivos en la aplicación del artículo 250.1.6º CP en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados y un superior deber de lealtad violado, distinto al habitual, y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( SSTS 125/2015, de 21 de mayo y 894/2014, de 22 de diciembre, entre otras).

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo y el tercer motivo se plantean por infracción de ley, al amparo del artículo 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

A) En el segundo motivo la acusación particular recurrente considera que el tribunal de instancia cometió un error al considerar que la acusada no dispuso en su propio favor o para fines ajenos al mandato recibido, de la cantidad de 10170 euros que ordenó transferir, desde la cuenta del recurrente, a su propia cuenta bancaria.

En el tercer motivo se invoca la concurrencia de otro error del tribunal al considerar que tampoco se apropió de la cantidad de 6.060 euros que recibió, a través de una transferencia de la Agencia Tributaria, en su propia cuenta bancaria.

En apoyo del segundo motivo se cita el documento 9, obrante al folio 54 de las actuaciones, consistente en la escritura de compraventa de la vivienda que heredó el recurrente tras el fallecimiento de su padre, cuya venta encargó a la acusada. Se designa la cláusula cuarta (folio 65) y la cláusula segunda (folio 63) de dicha escritura pública. Añade la parte que dichas estipulaciones tienen su precedente en el contrato de opción de compra (folios 140 a 145 de las actuaciones) previos a la escritura pública, en el que se contienen dos cláusulas con un contenido similar a las indicadas. También se invocan los documentos relativos a la transferencia, por importe de 10170 euros, realizada por la acusada (folios 49 a 52 de las actuaciones) y, finalmente, bajo la denominación de 'soporte documental', se hace una genérica referencia a unos indeterminados documentos que la parte sitúa en el tomo II de las actuaciones, respecto a los honorarios que el recurrente abonó le abonó.

En apoyo del tercer motivo se citan los documentos obrantes a los folios 65 y 66, 77, 92, 231 y 232 de las actuaciones, acreditativos de que la acusada actuó, ante la Administración Tributaria, como representante en España del recurrente, que no tenía la condición de residente español; llevó a cabo, en un primer momento, el ingreso correspondiente a la retención derivada de la compra venta de la vivienda; solicitó, posteriormente, la correspondiente devolución, sin designar la cuenta de la mercantil en cuyo nombré actuaba, sino la suya propia, y, finalmente, recibió, en su propia cuenta bancaria, la referida cantidad.

A la designación de dichos documentos la parte recurrente, añade, básicamente, una serie de alegaciones con las que cuestiona la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia y ofrece una nueva valoración de signo incriminatorio.

B) Hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Por último, el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige los siguientes requisitos: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 639/2018, de 12 de diciembre y 486/2018, de 18 de octubre, entre otras).

C) El tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y llegar a la conclusión de la falta de acreditación de la participación de Teresa en la indebida apropiación de las cantidades de 10170 euros y de 6060 euros, a que hacen referencia los motivos de recurso que se analizan, y declarar prescrita la infracción penal derivada de la acreditada apropiación de una cantidad de 5818,81 euros.

Los documentos citados por la parte recurrente carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propio contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo.

En cuanto a la primera de las transferencias, por importe de 10170 euros, señala el tribunal que la acusada sostuvo que adelantó esa cantidad para pagar a la agente inmobiliaria que intervino en la venta de la vivienda que el recurrente le encargó. Añade la sala que no puede descartarse la veracidad de sus manifestaciones, porque la agente inmobiliaria, que intervino en la venta de dicha vivienda, declaró como testigo en el plenario y corroboró que había cobrado una cantidad, algo superior a 10000 euros, por dicha intermediación. Señala, finalmente, el tribunal de instancia que ni el querellante ni el dueño o partícipe mayoritario de la mercantil Soluciones Europeas Finanzzentrum S.L. sostuvieron haber abonado esa cantidad. Sobre la base de dichos elementos probatorios el tribunal concluyó, que no tenía la racional certeza de que la acusada hubiera incorporado a su patrimonio la cantidad transferida, ni que la hubiera destinado a un uso diferente del pactado, que abarcaba el pago de suplidos por operaciones relativas a la herencia y venta de la casa del padre del recurrente.

Los documentos invocados por la parte, en concreto, las cláusulas de la escritura pública y del contrato de opción de compra, anteriormente, indicados, hacen referencia al pago de los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en tanto que el tribunal de instancia, sobre la base de las referidas pruebas de naturaleza personal, relaciona la cantidad de 10170 euros con el pago del servicio prestado por la agente inmobiliaria que intermedió en la venta de la vivienda que heredó el recurrente, que, contrariamente a lo sostenido, ni es un impuesto ni un gasto derivado del otorgamiento de la posterior escritura pública de compra venta del inmueble.

Finalmente, los documentos que se invocan en relación con la transferencia de 6060 euros que, en su propia cuenta, recibió la acusada, como consecuencia de una devolución de la Agencia Tributaria que pertenecía al recurrente, no contradicen lo que el tribunal de instancia declara probado. Lo que, en realidad, se cuestiona es la conclusión alcanzada por la sala, sobre la base de las explicaciones ofrecidas por la acusada y por su marido, al concluir que no hay constancia de que ella hubiera tenido conocimiento del ingreso de la transferencia en su cuenta, ni de la inmediata disposición que, sin su consentimiento, efectuó su marido de la cantidad ingresada, unos meses antes de que se produjera la separación de ambos. Valora, igualmente el tribunal, que cuando la acusada verificó que la devolución correspondiente al querellante había sido ingresada en su cuenta, la consignó para el pago al acreedor, a quien fue entregada.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos examinados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la acusación particular recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.