Auto Penal Nº 240/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11095/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, en Rollo de Sala 60/05, procedente del Juzgado de Instrucción 8 de Palma de Mallorca, causa Sumario 18/05, se dictó sentencia de fecha 28/07/06, que condenó a Jose Pedro , como responsable de un delito agravado contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 165.000 euros de multa, y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por Jose Pedro , representado por el procurador D. Lucia Rosch Nadal, se interpone recurso contra la referida sentencia, invocando como motivos: 1) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ , vulneración de los arts.18.3 -secreto de las comunicaciones- y 24.2 de la Constitución -proceso con garantías, tutela judicial y presunción de inocencia-. 2) Al amparo del art.5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts.18.3 -secreto de las comunicaciones- y 24.2 de la Constitución -proceso con garantías, tutela judicial y presunción de inocencia-.

A) Se refiere el recurrente a la falta de fundamento de la intervención telefónica inicial acordada en autos, cuestionando que los datos suministrados por la policía en solicitud de la autorización constituyeran sospechas objetivas pues se trataba de apreciaciones subjetivas; a lo que se añade, con mayor desarrollo argumental, una serie de extremos sobre las intervenciones acordadas relativas al momento en que se suministra la información policial o se entregan las cintas grabadas, pretendiendo que el segundo auto dictado se refería al contenido de escuchas cuyas transcripciones y cintas no estaban en el Juzgado, y denunciando asimismo que la intervención del teléfono del que el recurrente era titular se produce sin una correcta identificación de su identidad como usuario del mismo, todo lo cual evidencia la falta de control judicial de la medida. Y ante tal vulneración de un derecho fundamental todas las pruebas obtenidas a partir de las escuchas acordadas en el auto inicial son nulas, con el efecto de que de lo actuado no puede llegarse sino a la absolución del recurrente.

B) Reproducimos la jurisprudencia de esta Sala en orden a la validez legal y constitucional de la diligencia de intervención telefónica. La diligencia, tanto considerada como fuente de prueba y como medio de investigación debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. De la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad; b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación; c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas; d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.... (STS 19-1-05).

Esos datos, no obstante, no pueden consistir en simples afirmaciones apodícticas, enunciadas por los funcionarios policiales, sin mayor contraste con elementos objetivos susceptibles de constatación y posterior discusión acerca de su real valor acreditativo. No se trata, por supuesto, de que se aporten pruebas determinantes de la comisión del delito investigado, que, de existir, podrían incluso hacer innecesaria la práctica de la diligencia que se interesa, sino de aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el Juez, para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada (STS 5-6-03). La entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, con carácter previo a las resoluciones que puedan acordar la prórroga de intervenciones anteriores, y la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones (STS 12-7-2005).

Por otra parte, no puede confundirse (STS de 21-7-00) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es que el Juez, por sí compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medida. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS 3-12-2004).

C) De esta cuestión se ocupó acertadamente la Sala de instancia que la resolvió con un detallado examen de los Autos dictados en relación con la adopción y desarrollo de la medida, y tras poner de manifiesto, a su parecer, la extemporaneidad de la petición de nulidad efectuada en el informe oral cuando en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas la propia parte postulaba como prueba la audición de las propias cintas. Puesto que la esencia de la impugnación del recurrente se refiere a la falta de fundamento de la solicitud de intervención y de la consiguiente autorización de la primera intervención telefónica, recaída sobre los teléfonos de uno de los condenados en el proceso que no es el recurrente, que además es la cuestión relevante a los efectos de valorar la nulidad interesada con los efectos pretendidos, debemos señalar que el Auto, -el primero, de 3 de mayo de 2005- no sólo alude a la petición policial sino que recoge en esencia los datos suministrados en ella, datos objetivos que el Juez autorizante considera justificativos de la injerencia, acotando el hecho delictivo objeto de la misma y la persona a investigar, como igualmente establece el plazo de la intervención y la obligación por parte de la fuerza actuante de la aportación del resultado de la intervención.

Basta su lectura y la de la propia solicitud, más detallada, para comprobar que no se trata de una mera conjetura o sospecha policial sino que se aportan datos objetivos y externamente comprobables de la actividad del recurrente relacionada con hechos presuntamente constitutivos de delito contra la salud pública. No se trata sólo de noticias más o menos confidenciales sobre las actividades del acusado en relación con el tráfico de drogas, sino su apoyo en hechos concretos detalladamente expuestos fruto de una investigación y seguimiento, como su entrevista con una persona conocida por su dedicación a tal actividad -reseñando sus detenciones por tal causa- y en un lugar donde se ubican los clanes dedicados a la ilícita actividad, o el encuentro con otra en el que el investigado hacía entrega de algo que sacó de sus ropas o su presencia en un domicilio en el que una persona desde una ventana vigilaba el lugar a la marcha del investigado, todo ello acompañado de datos concretos sobre su actividad y vehículo usado por él y otros referentes a las personas, relacionadas con la misma actividad, con las que coincidía en direcciones concretas. Por lo tanto, se participan desde la instrucción una serie de indicios reveladores de una conducta sospechosa del delito contra la salud pública, al tiempo se expresan las investigaciones realizadas y la necesidad de la intervención de los teléfonos para conseguir el esclarecimiento del delito.

Los indicios que se expresan son racionales sobre la participación en dicho delito por lo que la injerencia es proporcionada a la gravedad del hecho delictivo y son reveladores de una ilícita actividad y la necesidad de su adopción aparece debidamente justificada. De otro lado el mero examen de los oficios policiales y del contenido de los Autos dictados, el inicial ya visto, el siguiente que no es más que una corrección sobre el primero debido a que la operadora telefónica había variado, el tercero que incluye otros números, el cuarto, que es el que acuerda la intervención del teléfono utilizado por el ahora recurrente como resultas de la investigación sobre los anteriores y pese a desconocerse en ese momento la identidad del usuario y el cese de uno de los intervenidos, y el último, único estrictamente de prórroga, revela que su sucesivo dictado responde a la información que la fuerza investigadora iba obteniendo de la medida y suministrando al órgano judicial, sin que haya motivo para pensar en otra cosa pese a que por dos veces se diga en distintos oficios que la policía aporta determinadas -las mismas- cintas y transcripciones, pues el tenor del Auto recaído, en este caso el de 17 de mayo -tercero de los dictados- pone de manifiesto, como sucede con los demás, que el Juez tenía conocimiento de la necesaria información, hubiera o no escuchado o tenido en su poder las cintas. Y por lo que respecta a que el dictado en fecha 1 de junio acordando la intervención del teléfono empleado por el recurrente se refiera a un tal "Esteban" como usuario del mismo, ello carece de la trascendencia que se pretende en el motivo puesto que la solicitud de intervención se refiere a un teléfono del que se desconocía la identidad del titular, lógicamente, dado que se obtiene el número -y también el erróneo nombre, luego aclarado por la policía que escuchaba la conversación- de una de las conversaciones interceptadas, mediante la información suministrada por la operadora telefónica sobre el número desde el que se había contactado con el teléfono intervenido. Y de otro lado, no sólo hay una diligencia de cotejo precisa y determinante sino que las grabaciones estaban a disposición de las partes a los efectos pertinentes. Habida cuenta de que la denuncia del recurrente sobre nulidad de las pruebas no puede prosperar, ello deja sin fundamento su invocación de insuficiencia probatoria para enervar la presunción de inocencia, pues el contenido de las escuchas -puesto de manifiesto a través de los interrogatorios y finalmente por lectura de las transcripciones adveradas por la fé pública judicial- relacionado con las manifestaciones -confesión- de los otros condenados y los testimonios policiales así como el resultado de los registros practicados y el análisis de la sustancia incautada, de todo lo cual se ofrece una racional valoración en sentencia, resultan prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia invocada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Se formula el segundo motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Afirma el recurrente que si se acoge el primer motivo de recurso y son expulsadas del proceso las pruebas ilegítimamente obtenidas la única prueba de cargo serían las declaraciones de los dos coimputados sin que consten en la sentencia elementos externos o independientes a ellas que permitan considerar corroborada la participación del recurrente en los hechos imputados.

B) Pero como se ha visto, la nulidad de las escuchas acordadas no es acogible, y la presunción de inocencia que ampara al recurrente se ve enervada en virtud de las pruebas practicadas en autos a que se refiere el Tribunal sentenciador y que se mencionaron en el razonamiento precedente. Los testimonios policiales y las declaraciones de los coimputados puestas en relación con el contenido de las conversaciones interceptadas, el hallazgo de las sustancias y su análisis, constituyen la prueba suficiente de la comisión y autoría de los hechos, y como afirma el propio recurrente para que prosperara este motivo sería necesario e imprescindible acoger el anterior.

Todo lo cual determina su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Conforme a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.