Auto Penal Nº 240/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 466/2016 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00240/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO
Domicilio: C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Telf: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0049330
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000466 /2016
Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002186 /2015
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Sofía
Procurador/a: , MONICA FERICHE OCHOA
Abogado/a: , MARIA ESTHER NALDA RAMIREZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Luis Pablo
Procurador/a: , MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado/a: , FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS
Nº 240/2017
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
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En LOGROÑO, a diez de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, en las Diligencias Previas 323/2014, se dictó auto, de fecha 2-03-2016 en cuya parte dispositiva se establece que: 'SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA PRESENTE CAUSA, procediéndose al archivo de estas actuaciones.' ;

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de D. Sofía recurso de reforma y subsidiario de apelación; se dió traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran hacer sus alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso. La representación procesal de D. Luis Pablo solicita la desestimación del recurso y la confirmación del auto de sobreseimiento.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 22 de junio de 2016 , el cual admitió la apelación subsidiariamente interpuesta.

Del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes; la parte apelante alegó mediante escrito lo que convino a su derecho, ratificándose en el recurso de apelación y realizando alegaciones complementarias.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el referido recurso, interesando la confirmación del auto dictado por el que se acordó el sobreseimiento provisional de la presente causa, procediéndose al archivo de estas actuaciones, por estimar el mismo conforme a derecho.

; Por la representación procesal de D. Luis Pablo se impugna el recurso, solicitando su desestimación, confirmando el auto de sobreseimiento.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2017, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción 3 se dictó auto en 2 de marzo de 2016 , diligencias previas 2186/2015 (folio 64), en el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa con su archivo, disponiéndose en su único fundamento de derecho: de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración de los ilícitos de apropiación indebida y de administración desleal que dieron lugar a la incoacción de la causa, por los mismos motivos que el Ministerio Fiscal indica en su informe que se da por reproducido, por lo que procede decretar el sobreseimiento de las diligencias conforme a lo dispuesto en el artículo 641.1º LECR y, en su caso, en el artículo 779.1.1ª de la misma ley procesal penal .

Posteriormente, se dictó nueva resolución en fecha 22 de junio de 2016 (folio 80), en la que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la Procuradora doña Mónica Peniche Ochoa en representación de Sofía contra el auto anterior de 2 de marzo de 2016 que se confirmaba y sin hacer imposición de costas.

En el primer fundamento de derecho de esa resolución se exponía: .- La representación de Dª Sofía se alza contra el sobreseimiento decretado por entender que los hechos denunciados se centraban en que D. Luis Pablo había dispuesto de un activo de la Sociedad Civil AUTOMÓVILES KATAR sin el consentimiento expreso ni tácito de la socia mayoritaria denunciante, en contra de lo establecido en los Estatutos, y, ocultándoselo a su socia, autovendiéndose la caravana de la sociedad y alquilándose a terceros obteniendo rendimientos de los cuales sólo disfrutaba el investigado.

De lo actuado estamos en condiciones de afirmar que la conducta del SR. Luis Pablo no es ejemplar ni loable pero no reviste los caracteres de los delitos denunciados de apropiación indebida y de administración desleal habida cuenta de que la titularidad de la caravana inscrita a su favor en tráfico no afecta a su carácter ganancial, ni a la posibilidad de integrar tanto el bien propiamente dicho como las rentas obtenidas por el mismo en el activo de la sociedad de gananciales que previsiblemente las partes deberán liquidar tras el procedimiento de divorcio. El hecho de que el investigado no haya actuado conforme a los Estatutos de la Sociedad Civil que tenía constituida con su mujer no significa que haya incurrido en la comisión de las infracciones penales antes reseñadas debiendo advertirse que no ha existido acto de disposición efectivo sobre el bien a su favor y que no puede criminalizar todo acto de administración irregular.

En consecuencia, el recurso de reforma debe desestimarse confirmando el auto de sobreseimiento recurrido.



SEGUNDO.- Contra esa resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Mónica Peniche representación de DOÑA. Sofía (folio 85), en el que se reiteraban las alegaciones que había expuesto en el escrito de interposición del recurso de reforma y subsidiario de apelación frente a la auto de 2 de marzo de 2016 (folio 66), y solicitaba la revocación de dichas resoluciones debiendo continuar el procedimiento practicándose la declaración de responsable de Asesoría AXA, Seguros e Inversiones de nombre Jacinta , cuyos más datos desconocía, sita en Calle Vara de Rey número 66 de Logroño, quien llevaba la contabilidad de la sociedad civil.

Se mostraba disconformidad en el recurso de los argumentos que había expuesto el Ministerio Fiscal en informe de 2 de marzo de 2016, obrante al folio 62, considerando que se había limitado el Ministerio Público al hecho de que el investigado Luis Pablo se autovendía una caravana el día 26 de mayo de 2016, y no negaba el carácter ganancial derechohabiente y que, admitiendo que no podía volver a reintegrar la sociedad civil, la valoración, realización y adjudicación se realizaría en la vía civil al liquidar la sociedad de gananciales.

Sin embargo, en los hechos denunciados en ningún momento lo que se denunciaba era que el investigado don Luis Pablo negara el carácter ganancial del bien, luego reconocido en su declaración en el Juzgado de Instrucción, como así parece centrar el tema el Ministerio Fiscal.

Los hechos denunciados se centraban en que don Luis Pablo había dispuesto, de un bien del activo de la Sociedad Civil Automoviles Katar (siendo el 75% participación de Doña Sofía y 25% de don Luis Pablo ) con fecha 26 de mayo de 2015, sin consentimiento expreso ni tácito de doña Sofía , en contra de lo establecido en los propios estatutos de dicha sociedad civil, ocultándolo a su socia, se había autovendido la caravana, disponiendo de ella a su libre albedrío y alquilándola a terceros quedándose para su pleno dominio los rendimientos que con habitualidad obtenía, de los cuales, antes de la autoventa, administraba y gozaba la sociedad civil, recordando al respecto que doña Luis Pablo sólo era partícipe de un 25% de la citada sociedad civil y el otro 75% era doña Sofía , a la cual se le había ocultado dicha venta así como los rendimientos que estaba obteniendo el propio investigado quien disfrutaba de ellos plenamente.

Asimismo, el investigado, una vez en su patrimonio, realizó anuncios para su venta a terceros por importes muy superiores a los que se había autovendido (13.500€ y 9.000€), todo ello, sin permiso ni tan siquiera comentárselo a doña Sofía , lo que no hace sino corroborar que la autoventa la realizó en beneficio propio y en perjuicio de la denunciante, pretendiendo alquilarla (cuyos ingresos no ha compartido con la sociedad civil ni con la denunciante, y venderla haciendo suyo todo el importe de la misma.

A su vez, en autos consta copia del audio de la vista celebrada el día 15 de septiembre de 2015 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en el que el investigado don Luis Pablo se negaba expresamente a la devolución a la caravana a la Sociedad Civil, hecho que pretende el investigado negar afirmando en su declaración en instrucción el día 21 de enero 'que nunca se ha negado a entregar la caravana' cuando lo negó con rotundidad cuatro meses antes en otro Juzgado.

Entendemos que hay indicios más que suficientes para investigar y, en su caso, enjuiciar la posibilidad de la comisión por parte de Luis Pablo de un delito de Apropiación Indebida y, en su caso, de Administración Desleal y, como afirma la AP de Alava en Sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 'cuando existe en la acusación un mínimo seriedad y fundamento, el criterio ha de ser siempre depurar las eventuales responsabilidades penales en sede de juicio oral y el sobreseimiento tiene carácter residual, siendo por tanto en esos casos la excepción frente a la regla general: el juicio oral en donde se garantiza que el enjuiciamiento de los hechos se verificará bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción'.

A su vez, en lo que respecta al posible delito de apropiación indebida la Jurisprudencia es pacífica en el sentido de entender que no es de aplicación la excusa absolutoria establecida en el artículo 268 del Código Penal cuando existe separación de hecho -como ocurría en el presente supuesto-, pudiendo haber responsabilidad criminal.

Así mismo, aún el supuesto de centrar el debate en si el bien es ganancial o no, se hacía referencia al Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 14 de febrero de 20163 afirma, cuyo contenido se recogía en él.

En definitiva, el auto recurrido, dicho fuere con el máximo respeto y a los efectos de una defensa estricta, se entendía que, por los motivos expuesto, infringe lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española , concretamente el derecho fundamental de la denunciante a la tutela judicial efectiva (se relativa en el recurso).

TERCER0.- La denuncia se presentó por Sofía frente a Luis Pablo , en cuyos hechos ponía de relieve que habían contraído matrimonio en Bilbao el día 25 de agosto de 2001, habiendo nacido un hijo de 11 años de edad de nombre Paulino .

Según la denuncia el denunciado había dejado de dormir en el domicilio conyugal, sin explicación alguna, en septiembre de 2014 y en mayo de 2015 el denunciado realizaba una vida totalmente independiente de la familia, limitándose a ingresar la mitad de la hipoteca y una cantidad fijada por el de 250 € en concepto de alimentos por el hijo; aportando documentos.

En junio de 2015 el denunciado Luis Pablo había presentado ante los Juzgados de Logroño demanda de divorcio y adopción de medidas coetáneas, con tramitación del procedimiento de divorcio contencioso 907/2015 y medidas coetáneas 909/2015 del Juzgado de Primera instancia número 1 de Logroño, con auto de medidas provisionales, que se acompañaba, dictado en fecha 16 septiembre 2015 y obrantes a los folios 17 y siguientes.

Se seguía relatando que en 25 de enero de 2012 denunciante y denunciado habían suscrito un contrato de sociedad civil, que obraba folio 24, que denominaron AUTOMOVILES BUGAS con el objeto de actividad empresarial de comercio al por menor de vehículos terrestres. En esa sociedad civil y desde su inicio hasta la fecha de la denuncia en 29 de octubre de 2015 la denunciante participaba al 75% y el denunciado al 25%, según constaba en el artículo cinco del contrato obrante al folio 24. Posteriormente, se cambió la denominación a AUTOMÓVILES KATAR.

Se hacía referencia al artículo 10 de la constitución de la sociedad en relación con su administración y se exponía: quedan expresamente facultados y autorizados los comparecientes para que con entera libertad, y dentro del tráfico que emane del comercio, puedan realizar y efectuar todos los actos y contratos de administración que se correspondan con el objeto social.

Especialmente se apoderaron socios para que indistintamente puedan realizar la apertura y disposición de cuentas corrientes bancarias, y para la celebración de contratos con la clientela.

En cuanto a la disposición de bienes, será realizada de forma conjunta por los dos socios, por lo que cualquier acto excluido del párrafo anterior necesitará de la voluntad común de ambos, especialmente en cuanto se refiere a la enajenación de bienes, cesión de derechos, contratación de créditos para la Sociedad, etc.

Se añadía que el denunciado con fecha 26 de mayo de 2015, y sin consentimiento expreso ni tácito de la denunciante, había enajenado a su favor exclusivo un vehículo caravana marca Opel modelo MOVANO, matrícula ....-FFV , todo ello en perjuicio de la denunciante y de la sociedad civil AUTOMÓVILES KATAR, de la que los dos eran partícipes.

Se había presentado denuncia ante la Guardia Civil, que dio lugar a diligencias previas 563/2015 del Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño por un posible delito de estafa, en la que se encontraban imputados los dos socios partícipes de esa entidad, Sofía y Luis Pablo . Desde la incoacción de esas diligencias previas la sociedad civil carecía, de facto, de actividad económica, aunque todavía debería tener tres vehículos entre los que se encontraba la caravana.

Se hacía referencia a la factura por la transmisión de esa caravana, obrante folio 26 de fecha 26 de mayo de 2015, por importe que constaba en ella y, asimismo, a las comunicaciones efectuadas por la denunciante al denunciado e, incluso, la oferta que el denunciado efectuó respecto de la referida caravana (folios 27 y siguientes).



CUARTO.-A) La denunciante doña Sofía prestó declaración ante el Juzgado en fecha 20 de enero de 2016 tal y como consta al folio 51 de las diligencias, en el que literalmente obra: DECLARACIÓN DE DENUNCIANTE DOÑA. Sofía , con D.N.I. número NUM000 , hijo/a de Feliciano y de Caridad , nacido/a en LOGROÑO, el día NUM001 de mil novecientos setenta, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 NUM003 - LOGROÑO.

En LOGROÑO, a veinte de Enero de dos mil dieciseis.

Ante S.Sª., con mi asistencia como SECRETARIO/A JUDICIAL comparece el/la arriba indicado/a a efectos de prestar declaración sobre los hechos objeto del presente procedimiento.

Por su SSº se le hace el ofrecimiento de acciones que previene la ley- Asimismo, asiste a la práctica de esta diligencia la letrado de su designación VICTORIA DE PABLO.

El declarante presta de decir verdad de todo lo que supiere sobre lo que fuere preguntado/a, y S.Sª. le instruye de la obligación que tiene de ser veraz y en su caso de las penas con que el Código castiga el delito de falso testimonio en causa criminal, tanto a favor como en contra del reo.

Preguntado/a si conoce a las demás personas relacionadas con los hechos investigados y si tiene con alguna de ellas relaciones de parentesco, amistad, laborales o de cualquier otra clase, MANIFIESTA que SI.

Interrogado/a sobre los hechos objeto del procedimiento, declara: Que se afirma y ratifica en la denuncia presentada, queriendo aclarar a la misma, que la sociedad civil el matrimonio la constituyó en el año 2002, no en el año 2012 que por error consta en la denuncia.

Que al día de la fecha sigue ignorando el paradero de la caravana.

Reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos.

Que designa para su defensa y representación a los efectos de ejercitar la acusación particular, a los letrados Victoria de Pablo y Fernando Fernandez y a la procuradora Mónica Feriche Ochoa, a quienes se tienen por designados y parte acordando se entiendan con la procuradora las sucesivas diligencias, dándoles traslado de lo actuado hasta el día de la fecha.

B) El denunciado Luis Pablo prestó declaración ante el Juzgado en fecha 21 de enero de 2016, tal y como consta al folio 55, en el que literalmente obra: DECLARACIÓN DE IMPUTADO Luis Pablo En LOGROÑO, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

Ante S.Sª con mi asistencia el/la Secretario/a Judicial comparece el arriba anotado, a quien se le informa de los derechos reconocidos en el/los artículo/s 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de forma comprensible de los hechos que se le imputan.

Preguntado sobre si ha comprendido sus derechos, manifiesta QUE SI.

Asisten igualmente a esta declaración el letrado de su designación FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS y el letrado FERNANDO FERNANDEZ IBAÑEZ por la acusación.

Interrogado manifiesta llamarse Luis Pablo , nacido en LOGROÑO, el NUM004 de mil novecientos sesenta y ocho, hijo de Victor Manuel y de Amalia , titular del documento de identidad NUM005 , con domicilio en CALLE001 nº NUM006 NUM007 , LOGROÑO. SSª pregunta al detenido/imputado si ha sido procesado o acusado con anterioridad y manifiesta: que no.

Preguntado acerca de los hechos que han dado lugar a la instrucción de estas diligencias, declara: Que conoce los hechos denunciados.

Que la caravana estaba a nombre de la empresa, que figura a nombre de los dos.

Debido a una orden de la Guardia Civil, la empresa tuvo que cerrar en Abril, no pudiendo utilizar los vehículos que aparecen a nombre de la misma.

Que hablaron ambos del tema para llegar a un acuerdo, pero al final no lo lograron.

Que el compareciente tenía miedo de le precintaran todo y también la caravana y por eso optó por ponerla a su nombre.

Que la caravana era en principio un furgón y el declarante la fue arreglando hasta convertirla en lo que es ahora.

Que esta en régimen de bienes gananciales, por lo que aunque la caravana esta a su nombre, sigue siendo un bien ganancial.

Que no ha tenido intención de apropiarse de la caravana, la cual esta dentro de una tienda que tienen en la calle Beratua, junto con un Megane también ganancial.

Que no tiene inconveniente de entregar la furgoneta, incluso en este momento puede hacer entrega de la documentación y de las llaves.

En este acto se acuerda no recoger las llaves y documentación ofrecidas.

Que nunca se ha negado a entregar la caravana, que nunca le han dicho que entregará la misma; que solo le preguntaron si se la había transferido a su nombre, contestando el declarante que si.

Que la orden de la Guardia Civil fue verbal y a raiz de un atestado en el que se le imputaba.

Preguntado si fue una orden o una recomendación, manifiesta que no contesta.

Que la sociedad civil estaba compuesta por el matrimonio, la denunciante tenía un 75% y el compareciente un 25%.

Que el compareciente cree que podían hacer las transferencias de los vehículos indistintamente, tanto él como su mujer.

Que en el año 2015 arrendó la caravana un par de veces, una antes de transferirla y otra después. Una por tres días y la segunda por cuatro, el arrendamiento es a 50 euros.

Que el dinero lo utilizó para indemnizar a gente.

Que cuando en principio intentaron llegar a un acuerdo, el declarante ofreció a la denunciante que cogiera lo que quisiera.

Con exhibición del documento, 5 que es cierto, que recibió un burofax de la denunciante, pidiendo entre otras cosas que pusiera la caravana a nombre de la empresa y que la devolviera físicamente a la sociedad, que no lo hizo ya que no se podía poner a nombre de la empresa, la sociedad era inviable y no podía seguir adelante.

Que ya le había dicho a ella que podía quedarse con lo que quisiera.

Exhibido el documento, nº 8 manifiesta, que es un anuncio puesto por el declarante, para la venta de la caravana, que no recuerda cuando la puso, que se pusieron varios precios, y la intención era venderla y el dinero era para gananciales.

Que puede ser que el 26 de mayo, estuviera todavía a la venta.

Que quiere hacer constar que vendió dos vehiculos de la empresa y el dinero lo metió en una cuenta común, de la que dispuso la denunciante.

Exhibido el documento nº 9 manifiesta que es un anuncio que puso el declarante, puede que tras el 26 de Mayo, pero en la actualidad no esta en vigor.

Exhibido el documento nº 10 manifiesta que son suyas las anotaciones que constan.

Que la caravana está en la tienda que ha indicado desde el 26 de Mayo, que en el mes de septiembre estuvo unos días en el taller de un amigo por que se le estropearon los frenos.

Que se transfirió solo la caravana, porque así lo hablaron y por sentido común dado que la misma la conoce el declarante perfectamente.

Que hubo un acuerdo verbal y luego las cosas se complicaron.

Que cuando constituyeron la sociedad civil, estaban ya casado y en régimen de gananciales.

Que Iztizar ha dispuesto de otros bienes gananciales.

Que el declarante tiene conversaciones con la denunciante por Wassap en la que le ofrecía la caravana y repartir otros efectos.

Que con el beneficio por los alquileres ha pagado deudas de la sociedad.

Que no puede poner la caravana a nombre de la empresa por que las SC han desaparecido, que estan dados de baja en la seguridad social, pero en Hacienda sigue apareciendo con actividad.



QUINTO.- A) Para resolver el recurso que se plantea y con carácter previo, conviene recordar que en Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25 octubre 2005 se acordó que 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida , en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, dados los términos de la denuncia en relación con la documental obrante en la causa, la sociedad constituida por demandante demandado es una asociación civil carente de personalidad jurídica propia distinta de sus socios o partícipes, personalidad jurídica propia, de modo que no puede aplicarse la doctrina relativa a este tipo de sociedades con personalidad jurídica propia, B) A su vez, y en cuanto a la sociedad gananciales y la naturaleza de su régimen, siguiendo a SAP Barcelona, civil sección 12, de fecha 30 de junio de 2019, número 471/2009, recurso 793/2008 , que en sus fundamentos de derecho segundo y tercero dispone '...

SEGUNDO.- La sociedad de gananciales es un régimen de comunidad de adquisiciones, en el que se distinguen los bienes comunes a ambos cónyuges y los bienes privativos de cada uno de ellos, es decir que, independiente de los bienes propios de cada consorte, existe una masa común, característica esencial que ha motivado distintas discusiones respecto de su naturaleza jurídica. Efectivamente entre la variedad de teorías que se han elaborado respecto la naturaleza jurídica de esta sociedad, pueden distinguirse tres fundamentales: 1º) personalidad jurídica propia; 2ª) copropiedad ordinaria; y 3ª) comunidad germánica o en mano común (zur gesammten Hand). La primera de las teorías partía de lo establecido en el antiguo artículo 1.395 del Código Civil , antes de la modificación de la Ley de 13 de mayo de 1981 , que definía la sociedad de gananciales como una sociedad al remitir a las reglas de este contrato, conceptuándose, pues, esta comunidad como una sociedad con personalidad jurídica propia independiente de la individual de cada uno de los cónyuges, sin embargo tal posición doctrinal hoy está abandonada, especialmente después de la citada reforma en materia de régimen económico matrimonial.

Frente a la anterior teoría apareció la de la copropiedad ordinaria, según la cual los cónyuges son copropietario se los bienes que la integran. No obstante esta teoría también debe desecharse porque en esta peculiar comunidad ganancial los copartícipes carecen de titularidad sobre una cuota ideal y no cabe la actio communi dividundo. La tercera teoría, la comunidad de gananciales como comunidad germánica, ha sido recogida más favorablemente por la doctrina española, la jurisprudencia y las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado, sobre todo en cuanto ninguno de los cónyuges puede disponer, como bienes privativos suyos de la mitad indivisa en los bienes comunes, fundamentándose este criterio en que en la sociedad de gananciales marido y mujer son indistintamente titulares de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual a una cuota que pueda ser objeto de enajenación ni pueda dar lugar a la acción de división, y sin que sea posible determinar concretamente la liquidación de los cónyuges en ese patrimonio, sin una previa liquidación. En confirmación de estas ideas, la Dirección General de Registros en su Resolución de 39 de junio de 1927 declaró que 'entre las distintas construcciones jurídicas con que la técnica moderna trata de explicar la situación jurídica de la llamada sociedad de gananciales, parece ajustarse a los dictados de nuestro Derecho positivo la que admite una especie de mancomunidad de bienes entre marido y mujer sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división mientras dura la vida común, lo cual, por otra parte, se diferencia cualitativamente con la propiedad proindivisa romana en la que, por el contrario, existen cuotas en partes definidas, sujeción al voto de la mayoría y acción para pedir la división de la cosa común (actio communi dividundo)'. Este criterio es también sostenido por las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1958 y 2 de febrero de 1983 así como también es reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 3 de junio de 1966 , 17 de abril de 1967 , 25 de mayo de 1976 y 13 de julio de 1998, declarando en esencia el Tribunal Supremo 'que la doctrina científica y la jurisprudencia están constantes en estimar que la sociedad de gananciales en nuestro Derecho es una mancomunidad entre marido y mujer, en la que no hay atribución de cuotas ni facultar para pedir la división y en la que ambos cónyuges ejercen el poder de disposición por tratarse de un patrimonio especial vinculado al levantamiento de las cargas comunes siendo titulares del mismo conjuntamente y por partes iguales y con igualdad de derechos'; precisando la Sentencia de 13 de julio de 1988 que 'la comunidad matrimonial sobre los bines gananciales, antes de la disolución de la sociedad, no permite la división de las cuotas ideales', calificando a continuación a dicha sociedad como una propiedad en mano común.



TERCERO.- Consciente de la complejidad de las relaciones derivadas de la existencia de bienes privativos conjuntamente con los bienes comunes, el legislador regula con detenimiento la distinción entre los bienes privativos de cada uno de los cónyuges que, en síntesis, son los aportados al matrimonio por cada uno de los cónyuges y los adquiridos durante él a título gratuito; a su vez existen otros bienes privativos, que no son tales de forma directa, sino por subrogación, refiriéndose a ellos los artículos 1.348 , 1.349 , 1.350 , 1.352 , 1.357 , 1.359 y 1.360 del Código Civil . También se pueden distinguir entre los bienes gananciales de forma directa, a los que se refieren los artículos 1.347-1 º, 1.347-2 º y 1351 del mismo texto legal ; y los bienes gananciales por subrogación a los que aluden los artículos 1.347-3º, 1.347-4º, 1.347-5º, 1.354 y 1.356 . Sin embargo tales previsiones son insuficientes en los casos en que no exista claridad respecto la titularidad de determinados bienes, de ahí que el propio Código Civil contiene una serie de normas generales, entre las que destaca la presunción de ganancialidad, prevista antes de la reforma en el artículo 1.407 del Código Civil y en la actualidad en el artículo 1.361 de l mismo Cuerpo Legal , disponiendo este último precepto que 'se presumen bienes gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer', precepto coincidente sustancialmente con el artículo del anterior texto legal, salvo las palabras 'se reputan' en lugar de 'se presumen' y la palabra 'todos' al referirse a los bienes del matrimonio. No obstante, tanto en una como en otra redacción, se establece una presunción 'iuris tantum' de que los bienes matrimoniales son gananciales mientras no se pruebe lo contrario por quien alegue que no lo son. En este sentido la jurisprudencia ha declarado que se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario ( Sentencias de 10 de noviembre de 1986 y 30 de septiembre de 1989 ), habiendo el Tribunal Supremo mantenido el carácter ganancial de los bienes litigiosos, cuando existe falta de prueba de que sean privativos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1985 , 10 de noviembre de 1986 y 5 de diciembre ). Concretamente la Sentencia de 19 de noviembre de 1986 precisaba que 'es correcta la aplicación de la presunción de ganancialidad del artículo 1.407 del Código Civil en su precedente redacción, coincidente con el artículo 1.361 de la redacción dad por la ley de 7 de julio de 1981 , pues siguiendo las pautas doctrinales marcadas por la jurisprudencia en forma unánime ( Sentencias de 10 de junio de 1975 , 23 de julio de 1979 y 15 de junio de 1982 ) y como entendía la doctrina, la 'vis atractiva' favorable a la ganancialidad de los bienes, se ha manifestado en la fuerte presunción establecida en el antiguo 1.407 del Código Civil, que motivó una rigurosa interpretación necesaria para destruirla, que ha de apreciarse de manera cumplida y satisfactoria para poder apreciar así el carácter privativo de la adquisición'.



SEXTO.- En el presente supuesto los hechos que se describen en la demanda en relación con la documental de obrante en las actuaciones y el tenor de las declaraciones prestadas por denunciante y denunciado, no permite considerar que existen indicios respecto de la comisión por parte del segundo de ellos de un delito de apropiación indebida a que se refiere el artículo 253 del Código Penal .

En orden a la existencia de un posible delito de apropiación indebida , tal y como viene de forma retirada declarando el T.S. en SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero ), son dos los verbos nucleares que incorpora el artículo 252 del C.P . y que sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 de 19 de junio y 938/98 de 8 de julio ). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del 'ánimo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

La disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone, ha sido considerado por la jurisprudencia del T.S. como delito de apropiación indebida (entre otras SSTS 997/2009 de 9 de octubre ; 1048/2012 de 9 de enero y 117/2014 de 12 de febrero ). Y los supuestos de copropiedad no excluyen esta modalidad delictiva en relación a la cantidad de dinero de unos de los condueños ( STS 899/2003 de 20 de junio ) ni aun en el supuesto de que se trate de bienes gananciales (en este sentido se pronunció el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, y lo han recogido distintas sentencias, entre otras SSTS 110/2013 de 14 de febrero ).

No puede entenderse que el presente caso concurran los elementos propios ese delito, sino que será en la vía civil, como informa del Ministerio Fiscal donde deberá resolverse la cuestión planteada al liquidarse la sociedad de gananciales, tal y como venía exponer el Ministerio Público en sus informes de 2 de marzo de 2016 (folio 62) y de 10 mayo 2016 (folio 77), pues, en todo caso, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1397 del Código Civil , pues partiendo del hecho de que el bien a que se refiere la denuncia conforme a los artículos 1344 siguientes tiene la consideración de bien ganancial, también tiene que tenerse en cuenta que conforme al artículo 1397.2 del mismo texto legal debe comprenderse en el activo de los bienes gananciales el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento sino hubieran sido recuperados, de modo que es en la vía civil donde puede resolverse la cuestión planteada en el procedimiento en curso, sin que la referencia al Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25 octubre 2005, en el que se acordó que 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida , en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, impida esta valoración, dado el tenor de ese acuerdo que se refiere a distracción y no a la incorporación cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, además del tenor de las declaraciones de las partes en relación con la documental obrante en autos, como ya se ha expuesto con anterioridad, teniendo en cuenta, asimismo, la tramitación de un proceso de divorcio contencioso entre las partes. En todo caso, se ha de tener en cuenta que los hechos ocurrieron antes de la modificación llevada a cabo por LO 1/2015 , que modificó el delito de apropiación indebida que se preveía en los artículos 252 y 253 (en la actualidad y con posterioridad a esa reforma el primero de ellos destinado a regular el delito de administración desleal y el segundo al delito de apropiación indebida.

SÉPTIMO.- Tampoco puede apreciarse que concurran indicios respecto de un delito de administración desleal, a que se refería el artículo 295 CP vigente en la fecha de los hechos anteriores a 1 de julio de 2015, fecha en que entró en vigor la reforma de ese texto penal llevada a cabo por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que derogó este precepto e introdujo el delito de administración desleal en el artículo 252 .

Para apreciar este tipo de infracción penal resulta necesaria la concurrencia de actos de un administrador de hecho o de derecho o de socios de cualquier sociedad (de quien tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, en el precepto vigente), y que con abuso de su cargo lleva a cabo los hechos a que se refiere precepto, sobre disposición fraudulenta de los bienes la sociedad o contracción de obligaciones causando directamente un perjuicio económicamente igualable a los socios, depositarios, etcétera (en el segundo precepto un perjuicio al patrimonio administrado).

En definitiva, no se aprecian indicios respecto a este tipo de delito en la conducta del acusado, teniendo en cuenta la fecha de los hechos y los textos distintos que se recogían en el Código Penal, como se ha expuesto. En los hechos denunciados no pueden apreciarse los elementos propios tanto del tipo previsto en el artículo 295 vigente con anterioridad a la L.O 1/2015, de 30 de marzo , como en el vigente artículo 252, relativos al delito societario previsto en el primero de los preceptos indicados y al delito de administración desleal regulado en el segundo. Se describen actuaciones distintas. Pues el primero de ellos se refiere a apropiaciones o distracciones, entendidas las primeras como la incorporación al propio patrimonio de cosas que se recibió en posesión con obligación de entregarla devolverla y en el segundo, consistente en dar a lo recibido un destino distinto del pactado. El segundo por el contrario está constituido por una gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, disponiendo fraudulentamente de bienes de la sociedad o mediante contracción de obligaciones causando un perjuicio económicamente evaluable. Pero ninguna puede apreciarse, ni siquiera, indiciariamente en el presente supuesto, conforme a todo lo expuesto en esta resolución en relación con las de instancia y los informes del ministerio fiscal.

En definitiva, se mantienen los autos impugnados y se rechaza el recurso de apelación sin perjuicio de que en la vía civil pueda resolverse la cuestión debatida.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

; VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

La Sala Acuerda : La desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Monica Feriche Ochoa, en nombre y representación de Dª Sofía , contra el auto de fecha 22-06-2016 , desestimatorio de recurso de reforma por la misma interpuesto contra auto de 2 de marzo de 2016 , por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, resoluciones ambas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño en Diligencias Previas en el mismo registradas al nº 2186/2015, de que dimana el Rollo de apelación nº 466/2016, que por la presente han de ser confirmadas.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

; Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

; Notifíques e y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.