Auto Penal Nº 240/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 115/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

AUTO: 00240/2020

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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: EAV

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2015 0041339

RT APELACION AUTOS 0000115 /2019

Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000498 /2015

Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Recurrente: Rafaela, AYUNTAMIENTO DE VILLAMEDIANA DE IREGUA AYUNTAMIENTO DE VILLAMEDIANA DE IREGUA

Procurador/a: D/Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, MONICA FERICHE OCHOA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE VALENTIN PRADES, ANA REBOIRO MARTINEZ-ZAPORTA

Recurrido: Geronimo, MINISTERIO FISCAL, Gumersindo , Heraclio , Evelio , MANTENIMIENTOS Y MONTAJES RIOJANOS S.L. , Ignacio , Indalecio , Íñigo , Jaime , Jesús , Jorge , María Inés , Lázaro , Adela , Luciano , Marcelino , Amalia , Mauricio , Asunción , Azucena , Begoña

Procurador/a: D/Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, , VIRGINIA CASTILLO DOÑATE , , VIRGINIA CASTILLO DOÑATE , MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA , VIRGINIA SOLAS ORTEGA , VIRGINIA CASTILLO DOÑATE , , MARIA DEL ROSARIO PURON PICATOSTE , GEMA MUES MAGAÑA , ESTELA MURO LEZA , GEMA MUES MAGAÑA , ANA ROSA RAMIREZ MARIN , VIRGINIA CASTILLO DOÑATE , MONICA NORTE SAINZ , MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE , VIRGINIA CASTILLO DOÑATE , , GEMA MUES MAGAÑA , ESTELA MURO LEZA ,

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE VALENTIN PRADES, , JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN , RAUL GUTIERREZ MARTINEZ , JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN , MARIA ESTHER NALDA RAMIREZ , JOSE MARTINEZ RIPA , RAUL GUTIERREZ MARTINEZ , GERARDO RUBIO PUELLES , CARLOS PURON PICATOSTE , JOSE MIGUEL GARRIGA CASTILLO , MARTA MARTINEZ PEREZ , JULIAN MARIA DE CELIS ARRASTOA , OSCAR SAENZ RODRIGUEZ , RAUL GUTIERREZ MARTINEZ , FRANCISCO JOSE RUIZ BLASCO , JUAN ANTONIO SORIANO JIMENEZ , RAUL GUTIERREZ MARTINEZ , RAUL GUTIERREZ MARTINEZ , JULIAN MARIA DE CELIS ARRASTOA , MARTA MARTINEZ PEREZ , MARTA MARTINEZ PEREZ

AUTO Nº 240/2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Magistrados

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a trece de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-.En el indicado procedimiento se dictó Auto en fecha 13-11-2017 en el que se acordaba lo siguiente:

' Continúese el tramite establecido en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por delito sobre la ordenación del territorio contra ...(10) Rafaela y Geronimo...'.

Contra tal resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rafaela y Geronimo al que se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Contra tal resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal en el que, en esencia, se alegaba, insuficiencia de fundamentación jurídica y fáctica error en la valoración de la prueba e inexistencia de los elementos del tipo penal, error de prohibición, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte resolución:

'1º.- Acordado la nulidad del Auto de 13 de noviembre de 2017 dictándose en su lugar un nuevo Auto en el que se exterioricen las razones y los datos tenidos en cuenta para el Instructor para creer que existen indicios racionales de criminalidad en contra de mis mandantes.

2.- Sobreseimiento libre y archivo del procedimiento contra Rafaela y Geronimo al no existir indicios de la comisión de un delito del art. 319.2 sobre la ordenación del territorio del Código Penal ' .

Por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 12-12-2019, habiendo sido designado Magistrado-Ponente D. Ricardo Moreno García.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de insuficiencia de fundamentación jurídica y fáctica.

Se realiza crítica por la recurrente en cuanto a la falta de una motivación fáctica y jurídica del Auto objeto de recurso.

El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', decisión en el presente caso es adoptada por el Juez instructor y no compartida por el recurrente en apelación, esgrimiendo para ello diversos motivos, el primero de los cuales alega una ausenta de motivación del Auto recurrido.

Cabe recordar que el Auto en el que se acuerda la prosecución de las diligencias por el trámite del procedimiento abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

Este es por tanto el significado de la presente resolución que debe entenderse, conforme indica, entre otras, la la STS nº 108/2019 de 5-3-2019 (rec. 10024/2018)

"No se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizada, ya que en el Procedimiento Abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión.

El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen.

Ahora bien, tal y como ha señalado este Tribunal (STS 2 de julio de 1999 ), no es finalidad del auto acordando la continuación por la tramitación por el procedimiento abreviado, la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público, ni por lo tanto es esencial efectuar en el mismo una calificación jurídica concreta y específica, sino que ello es cometido de las partes acusadoras, en una fase posterior del procedimiento, donde el Ministerio Fiscal y en su caso las demás partes personadas formularan, escrito de acusación en base a los hechos que consideren penalmente atribuibles a determinadas personas.

En definitiva, el auto por el que se acuerda la continuación de las Diligencias Previas por los cauces del Procedimiento Abreviado tiene el significado procesal de identificar los hechos que revisten apariencia de delito y la identidad del presunto autor/res, con basamento en unos elementos indiciarios que se han traído a la causa durante la instrucción judicial, a fin de darlos a las partes acusadoras para que interesen el sobreseimiento o archivo, la práctica de más diligencias o la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación, conforme establecen el art. 779.1.4 y art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

En base a lo anterior cabe indicar que la fundamentación del Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso que es la conclusión provisoria de la fase de instrucción, la continuación del trámite a través del procedimiento abreviado por apreciar que los hechos investigados podrían ser constitutivos de alguno de los delitos a los que se refiere el artículo 757 LECrim y, con efectos de mera ordenación del proceso, el traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria. Además, el artículo 779.4ª exige expresamente la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.

Esta última exigencia obliga al Juez de Instrucción a plasmar en el Auto de transformación una síntesis de los hechos que se le han atribuido al encausado en el curso de la fase de instrucción a la que da fin.

Esta determinación de los hechos punibles por el Juez de Instrucción constituye un primer filtro a la hora de concretar qué hechos han de ser objeto de la fase de plenario y como tal deberá ser después complementado y depurado por el Auto de apertura del juicio oral, mediante el que el juez permitirá o no el acceso al juicio de las imputaciones fácticas formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación.

En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo señalan que dicha resolución constituye solamente la ' expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal' ( STS 10-11-1999), por lo que su finalidad ' no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia' ( STS 2-7-1999, 26-11-2006, 13-2-2007 etc).

En este marco y por lo referido a la motivación fáctica ( STS 2-7-1999) cabe señalar que el auto recurrido, en tanto que acuerda la conclusión de las Diligencias Previas y la transformación de las mismas en Procedimiento Abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las Diligencias Previas, y que son perfectamente conocidos por los investigados puesto que ya desde el momento de toma inicial de declaración en calidad de denunciado por estos hechos contaban con todos los elementos sobre los que se basa finalmente la imputación.

Difícilmente puede sostenerse insuficiente esta narración fáctica recogida en cuando que se recoge en el Fundamento de Derecho Vigésimo l a identidad e la parcela, la superficie de la misma y su clasificación como suelo no urbanizable, recogiéndose igualmente la fe de concesión de licencia para la construcción de un pabellón agrícola el 29-4-2008 y que sin embargo se ha derivado en la construcción de una vivienda unifamiliar aún no finalizada según informe del Seprona folios 3425 3426, así como que nos e corresponden los materiales utilizados con los propios de un pabellón agrícola, que se describen, los cerramientos etc, , distribución interior, señalando el origen de los indicios, que son los informes del Seprona, las fotografías aportadas, la ausencia de licencia de construcción que estaría expirada y fuera de ordenación y todo ello en relación con un delito del art. 319. 2 CP

Es decir la completa narración fáctica cuenta con una sólida y completa base instructora.

Por lo referido a la motivación jurídica no cabe que el auto contenga una calificación acusatoria concreta, pues ello es función de las partes acusadoras y en este sentido dice el Tribunal Supremo reiteradamente que ' En lo que se refiere a la calificación jurídica del hecho no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía lo que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tiene atribuida dicha función en el proceso y no al Instructor. Lo que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor respecto de la apertura del juicio oral', habiéndose recogido en la resolución recurrida la calificación de delito del art. 319 CP contra la ordenación del territorio, que es la que se ha sostenido desde el momento inicial de la denuncia, y sobre la cual ha tenido pleno conocimiento los recurrentes.

Así, examinado que ha sido por esta Sala el auto impugnado, se aprecia en el mismo suficiente motivación fáctica y jurídica

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba e inexistencia de los elementos del tipo penal.

a) Elementos de prueba.

Es objeto de consideración en este momento la construcción realizada en polígono NUM000 parcela NUM001 y sobre tal construcción cabe indicar en este momento y a nivel indiciario sobre la base de lo que consta en el procedimiento lo siguiente.

Se trata de una finca propiedad de Rafaela casada con Geronimo, se trata de una finca de 2557 m2 en suelo no urbanizable en la que se interesó en fecha 19-12-2007 (f.-1622) licencia para la construcción de un ' Pabellón agrícola' y se concedió el 29-4-2008 licencia para construcción (f. 1638,3896) de un pabellón agrícola de 240 m2,, con prórroga concedida el 28-5-2009 (f.-1642, 3883) caducadas sin concesión de nueva licencia y realizándose una construcción que según los informes de la Guardia Civil no se ajusta a tal destino ( fotografía f.- 1612), por la configuración exterior, materiales empleados, así como la configuración y tabicado interior, señalando que se encontraba inacabada a 6-4-2016.

En el denominado ' Certificado del estado actual de la obra: construcción de pabellón agrícola en la parcela NUM001 del polígono NUM000 TM de Villamediana de Iregua' (f.-3312 y ss) elaborado por los ingenieros agrónomos Carlos y Clemente se recoge a fecha julo de 2014 que indicaba que se habían llevado a cabo las obras conforme a la licencia de obra de 13-5-2013 y se procedía a una descripción de la obra y se indicaba , entre otros extremos que:

' Toda la superficie interior de la nave es diáfana sin que existan elementos intermedios, el suelo se resuelve con solera de hormigón'

En el año 2014 se presentó el denominado ' Certificado de estado actual de la obra' (f.-3889-3894) realizado por los Ingenieros Agrónomos autores del proyecto de pabellón y se interesó el 25-8-2014 licencia de primera utilización (f.-3912), al que por el Arquitecto Municipal se emitió informe favorable el 21-10-2014 (f.-3913) y la licencia se concedió por el Alcalde Evelio por Decreto de 27-10-2014 (f.-3914).

Según informe de Guardia Civil en sus conclusiones al respecto (f.-3424-2425)

'Las obras comenzaron con licencia caducada, y sin el acta de inicio replanteo de e obra, presenta un acta de alienaciones que no coincide con el contenido que debería tener un acta de inicio replanteo de obra.

No han existido verificaciones por parte del Ayuntamiento para comprobar el inicio de las obras, el desarrollo de la mismo a su terminación en plazo, ni se ha abierto expediente de caducidad de la licencia de obra'.

Y se añade (f.-3426):

'Según el certificado de estado actual redactado por los arquitectos redactores del proyecto original en el año 2014, la obra no está acabada.

No se ha aportado el certificado final de obra, donde debe acreditarse la fecha de terminación de la obra, que se han realizado conforme a proyecto o sus modificaciones aprobadas y que están en condiciones de ser utilizadas.

El Ayuntamiento ha concedido una licencia de primera ocupación sin el certificado final de obra preceptivo, Tal como exige la normativa . Art. 97 PGM.

Se han basado en un certificado de esto actual que recoge modificaciones con respecto al proyecto original y en el que dice claramente que la obra no está acabada.

Se ha concedido una licencia de obra menor para tabicar el pabellón agrícola, basada en un croquis sin ningún tipo de leyenda, ni aclaración sobre tipología de huecos, materiales, ni otras características constructivas, No se aportan planos n memoria de instalaciones'

Se ha llegado a otorgar licencia sin existir un certificado final de obra, ni certificado oficial de uso agrícola de la finca.

Posteriormente se interesó licencia de obra menor para tabicar el interior que se concedió (f.-3926), con unos planos (f.-3930) en los que se reflejan las divisiones interiores, resultando ( f.-3418-3419) que se ha llevado a cabo una edificación tabicada, con siete dependencias cerradas , un espacio abierto junto a la entrada principal y una zona de distribución.

En el informe del Arquitecto Municipal ( f.-1619) se recoge que:

'La edificación se ciñe a las condiciones de la licencia de obra respecto a la volumetría exterior habiéndose detectado diferencias únicamente respecto a la distribución de los huecos de fachada. No se tiene constancia de uso en la edificación de referencia habiéndose solicitado el pasado 25-8-2014 licencia de 1ª ocupación'.

En el informe de fecha 7-1-2016 (f.-2701v) se indica:

'Tal y como se señaló en el informe técnico de fecha 21-10-2014 para la concesión de la licencia de primera utilización, en la documentación final de obra presentada se comprobó la existencia de algunas variaciones respecto al Proyecto de ejecución, estas variaciones consistían en una ligero aumento de superficie de ocupación, un aumento de la altura de cumbrera, la aparición de un espacio cubierto no cerrado en la esquina noreste de la edificación , el cambio de la estructura a cerchas de madera y la modificación de los huecos de fachada que según constaba en la documentación se iban a dejar sin carpintería. Estas modificaciones cumplían con las determinaciones del artículo 106 de las normas urbanísticas regionales.

El presente 7 de enero de 2016 se ha presentado en este Ayuntamiento a nombre de Vía Verde 2000 SL una solicitud de licencia de obra menor para tabicar el espacio interior del pabellón situado en la parcela NUM001 del polígono NUM000 (...) para ser destinada al acopio de materiales de jardinería.

Según se ha podido observar de las ortofotografías del Gobierno de La Rioja las obras de construcción se iniciaron en el año 2009 y finalizaron en el año 2014.

Por todo lo anteriormente señalado procede informar que las obras ejecutadas en la parcela NUM001 del polígono NUM000 se ajustan a la licencia de primera utilización concedida'.

En su declaración en sede judicial por Geronimo (f.-2862-2863) se indicó que el pabellón es de una sociedad civil formada por él y su mujer pero que el terreno es de su mujer , encargándose de las obras Ingeniería Feydo, y que el Ayuntamiento estuvo en el momento del replanteo marcando el suelo con estacas y no sabe si el arrendatario ha hecho alguna modificación, en igual sentido Rafaela (f.-2866-2867)

En cuanto a abastecimiento de agua y red eléctrica se informa por la Guardia Civil que (f.-5163-5164):

'suministro eléctrico únicamente operativo el cuadro de obra, y agua de pozo'.

Y desde Iberdrola se informa que cuenta con peaje desde el 8-3-2010 'Tipo de suministro: Usos varios, Descripción : Depósito y Almacenamiento' (f.- 5241)

b) Sobre los elementos del tipo penal del art. 319 CP.

a') Redacciones del art. 319 CP

Se trata el art. 319 de un precepto que ha sufrido diversas modificaciones desde la redacción del mismo en el Código Penal del año 1995 y respecto del cual cabe señalar lo siguiente:

1) Versión 24-05-1996 hasta 22-12-2010

'Artículo 319.1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.'

2) Versión desde el 23-12-2010 hasta el 30-06-2015

'Artículo 319.1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para la profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores, o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizarle en suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivada mente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.'

3) Versión desde el 1-7-2005.

'Artículo 319 1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

4. En los supuestos previstos en este artículo, cuando fuere responsable una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código se le impondrá la pena de multa de uno a tres años, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.'.

b') Elementos del tipo penal.

El art. 319 CP es un delito permanente en el que el sujeto está realizando la acción típica, mientras está realizando obras de urbanización, construcción o edificación, y se consuma cuando se termina la obra, bien sea porque se acaba o bien porque por las razones que sean, se paraliza su realización.

En este sentido indica, entre otras, la STS nº 1182/2006 de 29-11-2006 (rec. 796/2006) respecto del momento de inicio del cómputo del plazo de prescripción que:

"...no puede entonces pretenderse la prescripción de un hecho aislado que se integra dentro de una amplia obra constructiva y transformadora, cuando el resto o el conjunto de tal actividad supuestamente delictiva ha ido mucho más allá en el tiempo hasta quedar concluida y no presenta el menor problema prescriptivo. Se trata en definitiva de un delito permanente, con lo que en todo caso el cómputo de la obra conjunta o única se iniciará cuando acabe con su consumación,... ".

En cuanto a la autoría y la condición de los investigados Rafaela y Geronimo, y sin perjuicio del destino procesal de otros intervinientes en el proceso de construcción de la edificación realizada, debe entenderse que reúnen los requisitos del tipo penal para ser autores del mismo puesto que impulsan y financian la realización de las obras.

En tal sentido cabe recordar la STS nº 88/2018 de 21-2-2018 (rec. 779/2017, FD 1º) señala que:

"Respecto a la autoría de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, esta Sala ha manifestado que a los efectos del art. 319 CP , se considera promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación ( STS. 1127/2009, 27 de noviembre , citando a otras anteriores)."

Y en la citada STS nº 1127/2009 de 27-11-2009 ( rec. 1529/2008, FD 1º) se indica que:

"Así la sentencia del 14/5/2003 , citando la del 26.6.2001 , señala que la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1 ) 'será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación'.".

Y la edificación realizada reúne igualmente los requisitos del tipo penal, cuando menos al nivel indiciario que el momento procesal exige, y cabe así señalar, entre otras la STS nº 463/2019 de 14-10-2019 (rec. 2561/2019, FD 17º) señala:

"El art. 319.2 del Código Penal exige, y exigía a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. El término ' no autorizable ' significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, lo cual comprende tanto las obras realizadas sin licencia que no sean legalizables, como también las que, contando con licencia, y al margen de posibles responsabilidades de haberse obtenido ilegalmente, no eran autorizables.

El contenido semántico de la expresión, que permitiría contemplar como supuesto de atipicidad cuando exista una posibilidad de autorización potencial, no es acogible. El tipo penal no contempla una remisión a cualquier hipotético tiempo futuro y a la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa por falta de ejercicio de la acción o, como aquí acontece, por defectos formales en su planteamiento. Tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término ' no autorizable' hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización ( STS 73/2018, de 13 de enero ).

4. En lo relativo a la insignificancia de la lesión al bien jurídico, Esta Sala ha proclamado que el tipo penal no protege la legislación urbanística, sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de ' utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 CE ), esto es, la no utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general ( STS 363/06, de 28 de marzo o 529/2012, de 29 de junio ). Lo que es observable cuando se ha modificado de manera permanente el uso previsto para el suelo rural no urbanizable, promoviéndose 18 viviendas y haciendo una provisión de los servicios necesarios para el nuevo destino que a aquel se le atribuye."

Y es un supuesto que puede ser a nivel indiciario cometido por los recurrentes en la medida en que amparándose en la apariencia de legalidad proporcionada por una licencia de obras únicamente para un pabellón agrícola, pues de lo contrario no hubiera sido concedida, ha realizado una serie de obras no contempladas en el proyecto técnico presentado, con una evidente vocación de convertir el pabellón en una segunda residencia, lo que se desprende de los propios materiales utilizados, los remates, la tabicación del interior etc.

Y conviene recordar que tales actuaciones también pueden llegar a suponer infracción del art. 319 CP como indica la STS nº 73/2018 de 13-1-2018 ( rec. 882/2017, FD 3º) al señalar que:

"La STS 1067/2006, de 17 de enero contemplaba un supuesto con alguna analogía al presente pues no toda la construcción era 'ilegal': ' Las modificaciones, excesos o ampliaciones de construcciones autorizadas o autorizables son también construcción cuando son relevantes por sí mismas, relevancia que no puede minimizarse aquí a la vista las desviaciones de que estamos hablando. Es concorde la doctrina a la hora de considerar típicas además de las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia, aquellas que cuentan con licencia pero se llevan a cabo incumpliendo sus condiciones o al margen de su contenido; o modificadas posteriormente desbordando las limitaciones y condiciones de la autorización. Ciertamente en precedentes prelegislativos ( art. 383 del proyecto de CP de 1980 ) se contemplaba expresamente el supuesto de construcciones ultra vires de la licencia. Pero la desaparición de su mención expresa obedece a una idea de economía legislativa: es innecesaria su tipificación explícita pues ya está abarcada en la genérica descripción típica. Esos excesos de altura, o volumen o de otra naturaleza constituyen construcción no autorizada y son incardinables en el tipo' (vid. STS 676/2014, de 15 de octubre ).

Es en atención a todo lo cual y dado marco de la resolución que es objeto de recurso, que cabe concluir, que a nivel indiciario concurrirían elementos característicos del delito que se recoge en la resolución recurrida .

En atención a las anteriores consideraciones debe desestimarse el motivo de recurso alegado.

TERCERO.- Respecto de la alegación de error de prohibición.

Se realiza por la recurrente una alegación basada en la existencia de un error de prohibición en su conducta, en la intervención de técnicos y en el desconocimiento sobre la ilegalidad de las obras que estaban realizado.

Respecto del error de prohibición señala, entre otras, la STS nº 429/2012 de 21-5-2012 ( rec. 1803/2011, FD 4º ) que:

"El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, según las circunstancias del caso. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la concreta respuesta del ordenamiento a su forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito, ni, menos aún, el conocimiento de la posible sanción penal; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ).

Como se puede leer en la STS nº 986/2005 , '...la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir su responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza ( STS 1301/98 de 28.10 ). El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3'.

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso."

Y para apreciar en su caso su concurrencia es necesario atender al caso concreto y las circunstancias de las personas que concurren en los hechos y en tal sentido la STS nº 708/2016, de 19-9-2016 (rec. 126/2016) señala que:

"Es indudable que para conocer la conciencia de la ilegalidad de un acto debe tenerse en consideración las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido.".

Pero ya en la misma se indicaba que es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y como señala la citada STS nº 708/2016 de 19-9-2016 (rec. 126/2016) debe exigirse al autor una cierta labor de cercionarse de la legalidad de su actuación "... las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar..." y así lo requiere la STS nº 830/2017 de 18-12-2017 (rec 628/2017) cosa que aparentemente no se realizó por parte de los investigados en la medida en que sí que solicitan una licencia pero para una obra que parece ser destinada a una utilizada distinta sin concurrir los elementos para ello, pues faltaría la vinculación agrícola, cuando de lo que se desprende de la documentación aportada e inspecciones realizadas parece que iba destinada directamente a convertirse en una segunda residencia no en un pabellón agrícola, lo cual debe ponerse en relación con la exigencia jurisprudencial de que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, y así entre otras la STS nº 123/2001 de 5-2-2001 (rec. 1519/2009).

Por otra parte también debe excluirse de ponderación sobre la conducta de Rafaela y Geronimo el hecho de que otros profesionales o bien otros titulares no hayan sido objeto de procedimiento penal y en tal sentido cabe señalar la STS nº 88/2018 de 21-2-2018 ( rec 779/2017) en la que se rechaza, en los siguientes términos:

"Sin que integre causa de justificación alguna, la afirmación de que pese a su ilicitud, era práctica corriente; y que a los demás constructores en parcelas rústicas de esos concretos polígonos de (...), no han sido condenados. Las causas han podido ser múltiples, como por ejemplo los insuficientes vestigios que permitieran la acreditación del elemento subjetivo o cualesquiera otra; pero en todo caso, esta Sala tiene establecido (vd. entre otras 439/2017, de 19 de junio o 766/2017, de 28 de noviembre), recogiendo los criterios de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, que el Tribunal Constitucional considera que el principio de igualdad no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad', o 'igualdad contra ley', de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos'; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 )."

Por otra parte la recurrente procede a realizar una valoración de la intervención de terceras personas técnicos que se desprende de la documentación aportada para atribuir una credibilidad a la versión de la declaración de los investigados que le llevan a concluir que no han cometido delito alguno. Se trata de una valoración de parte y ciertamente interesada de las diligencias de instrucción practicadas, que implican adentrarse en una valoración que tal y como se ha dicho anteriormente no corresponde al Juez de Instrucción, puesto que la valoración de lo indicado y de lo que se quiere decir que los técnicos realizaron y sus manifestaciones en relación con la edificación realizada en suelo con unas concretas características son tareas reservadas al órgano llamado a enjuiciar los hechos.

Y esto también es extensible respecto de la valoración de la concurrencia del error de prohibición, que afecta al ámbito de la culpabilidad y que como ha quedado indicado exige prueba plena y a cargo de quien lo sostenga.

Pretender el sobreseimiento libre de las actuaciones como hace el recurrente existiendo indicios de la comisión del delito no sería conforme con lo establecido en el artículo 637 LECrim, al no darse ninguno de los supuestos previstos en dicho artículo y en la sentido cabe recordar lo indicado en el ATS de 17-12-2013 (Causa especial, FD 4º) señala, respecto de la procedencia del sobreseimiento libre que:

"Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, las más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios."

Y eso ocurre en el presente supuesto en el que no cabe descartarse en este momento y siempre a nivel indiciario la existencia de elementos del tipo penal contemplado en la resolución recurrida.

En atención a las anteriores consideraciones debe desestimarse el motivo de recurso alegado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a través de su representación procesal por Rafaela y Geronimo contra el Auto de fecha 13-11-2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, en las diligencias previas nº 498/2016 en él seguidas y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 115/2019, debiendo confirmar y confirmando dichas resoluciones.

Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.