Auto Penal Nº 240/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 404/2021 de 31 de Mayo de 2021

Encabezamiento

A U T O 000240/2021

ILMOS. SRES. :

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Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO.

D ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.

Dª ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ.

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En Santander a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, se dictó Auto de fecha 7 de abril de 2021, acordando la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, contra Arturo, por delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal.

SEGUNDO: Contra dicho Auto por la representación procesal de la acusación particular, Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo, en nombre y representación de Benito, se presentó recurso de reforma, desestimado en el Auto de 21 de abril de 2021, contra el que se interpuso recurso de apelación, que motiva el presente Rollo, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO: Ha sido Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª Rosa María Gutiérrez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el recurso frente a la resolución impugnada, al estimar los hechos objeto de la instrucción constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, instando la tramitación de la causa por los cauces del procedimiento sumario, al atribuir al investigado Arturo, animus necandi, no estimando relevante al efecto la menor gravedad de las lesiones, por la que el Juzgado Instructor descarta aquel, considerando los hechos constitutivos de un delito de lesiones agravadas con instrumento peligroso del artículo 148.1 del CP. Destaca la parte recurrente al respecto, el arma empleada y el lugar del cuerpo en que se hiere, al haberse asestado un puñalada en la parte posterior de la cabeza por la espalda a la víctima, cuando intentaba huir, aprovechando su caída al suelo, al perseguirle, para asestarle golpes y patadas, continuando la agresión en aquel pateándole, con un menor que le acompañaba, que vincula a su intención de acabar con la vida del recurrente, añadiendo que la intercesión del amigo con el que se encontraba el recurrente, facilitó el final de la agresión. Se alude a la doctrina jurisprudencial distintiva al respecto, y al dolo directo y eventual, con referencia a los antecedentes de un previo intento de agresión en agosto del año anterior, por el investigado Arturo del que la víctima logró huir, aportando la denuncia interpuesta, y alegando que la motivación de la agresión, es el encargo o petición, del amigo de aquel Desiderio, interno en el Centro Penitenciario de DIRECCION001, ( DIRECCION000) y padre de un sobrino de la víctima, como consecuencia de la petición de la custodia del mismo por su hermana en el mes de abril de 2.020, que provocó que comenzara a proferir todo tipo de amenazas constantes a través de las redes sociales contra toda la familia. Se opone además a la aplicación del desistimiento voluntario del artículo 16.2 del Código Penal, que se invoca por el Juzgado instructor en la reforma, como causa de exención de la responsabilidad penal por el pretendido delito de homicidio intentado. Finalmente se afirma en el recurso que Desiderio ha podido ser el inductor de la tentativa de homicidio cometida por Arturo, estimando precipitado el cierre de la instrucción, interesando la investigación de la participación que ha podido tener el mismo, con su declaración en condición de investigado, alegando incongruencia omisiva al respecto, subsanable en la apelación.

SEGUNDO: Pese a las alegaciones del recurso, el mismo no puede ser estimado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias fácticas concurrentes en el supuesto de autos, señaladas por el Ministerio Público y el Juzgado instructor, puesto que como se indica en la resolución recurrida, aun cuando se utiliza en la agresión un arma blanca, instrumento hábil para matar, dirigiéndose la cuchillada asestada a la cabeza de la víctima, siendo un órgano vital, solo puede compartirse la apreciación de la menor gravedad de las lesiones sufridas, en atención a la documentación e informes médicos, obrantes a los autos, que no han sido impugnados, ni rebatidos por ningún otro por la parte recurrente.

La inicial asistencia hospitalaria de urgencias dispensada a Benito, aparece datada en el correspondiente informe el 6-3-2021 a las 23:00 horas, con diagnóstico de TCE con laceración occipital, apreciándose en la exploración, sangrado activo a nivel occipital con scalp de aproximadamente 6 cm, presentado sangrado que ha cedido por oído izquierdo, con hematoma en partes blandas en región occipital y temporal izquierda, con alguna burbuja en enfisema subcutáneo en relación con hematoma de partes blandas, descartando hemorragia intracraneal aguda, siéndole realizada limpieza de la herida y coagulo, suturándose con 14 grapas, constando el alta el mismo día a las 23:55. En la ulterior efectuada al día siguiente, se aprecia aumento del hematoma extracraneal de partes blandas parietal izquierdo que presenta unas medidas aproximadas de 7,6 x 2,6 cm, no mostrando complicaciones en el TC craneal efectuado, en la que se valora herida de buen aspecto con acúmulo pero sin datos de alarma, no requiriendo tratamiento específico en dicho momento, también con subsiguiente alta.

En íntegra coincidencia con aquellos, el informe forense de sanidad que cataloga las lesiones sufridas por Benito, como herida en scalp (con desgarro) de seis cms en región parieto occipital izquierda del cuero cabelludo, con hematoma extracraneal de 7,6 x 2,6 cm, en zona parietal izquierda, consignado como mecanismo lesivo contusión craneal con objeto cortante, y el tratamiento de sutura con 14 grapas, fijando el tiempo de curación en 20 días 13 de ellos impeditivos, restándole cicatriz en cuero cabelludo oculta por el cabello. No se refleja en ninguno de ellos afectación craneal ni cerebral, siendo la herida y el hematoma externos, desprendiéndose de los mismos la ausencia de riesgo vital, cuando aún sin minusvalorar su entidad, no ha precisado ingreso hospitalario, ni tan siquiera en observación, siendo además breve el periodo curativo requerido.

El navajazo origen de aquellas, aunque asestado por la espalda en la persecución emprendida del perjudicado cuando pretendía huir, del agresor que portaba un arma blanca, presenta una ubicación lateral izquierda, realizándose en un único impacto, sin que se reproduzca el ataque con aquella en la misma, ni en distinta zona, pese a que se produce una posterior caída al suelo de la víctima en su huida, quedando por ello tendido a merced del agresor, que al darle alcance en aquel, no reitera la embestida con el efecto peligroso que llevaba, sino que le agrede entonces con patadas y golpes, por los que además no figura que sufriera lesiones relevantes o distintas a las ya indicadas anteriormente, lo que supone que no cabe tampoco atribuir a las acometidas sufridas especial intensidad. Dichos elementos no permiten estimar la agresión idónea objetivamente para comprometer la integridad vital de la víctima, y para causar un resultado letal, ni tampoco atribuir la intención de matar o acabar con la vida del recurrente, ni el animus necandi que se propugna por la acusación particular en la impugnación.

Aunque en el recuso se alega que la intervención del acompañante de la víctima facilitó el final de la agresión, ello no resulta del contenido de la inicial denuncia policial, en la que Benito, indicaba que fue alcanzado por Arturo y Segismundo, y golpeado por ambos mediante una sucesión de patadas, hasta que finalmente se fueron del lugar, añadiendo que su amigo Sergio intentó sujetar a Arturo una vez que le apuñaló, pero no pudo impedir que saliera tras él. El denunciante en su declaración en autos, afirma que hablando con su amigo mencionaron a Desiderio, que es el padre de su sobrino, y Arturo debió escuchar el nombre, y entonces le dijo que no debía mencionar a esa persona porque estaba en prisión, contestándole que no se tenía que meter en la conversación, sacando aquel un cuchillo, viendo algo punzante pero sin recordar el tamaño, indicando que se intentó apartar detrás de un coche y giro por el lado del mismo siendo cuando le apuñalo desde arriba hacia abajo. Añade que entonces se marchó corriendo y estaba sangrando, que Sergio se puso por medio y le dijo que le iban a matar, siendo cuando Arturo le dijo a Sergio que con él no iba nada, añadiendo que se cayó y entonces tanto Segismundo como Arturo le golpearon con patadas. Precisa que solo le apuñaló una vez, y según le dieron la puñalada, se marchó a correr al ver la sangre, mareándose y cayendo al suelo donde se cubrió como pudo para que no le dieran en la cabeza, afirmando que las palabras de Arturo, fueron 'no tienes que hablar de Desiderio que está preso', no diciendo nada más. Indica que el origen de la situación es que la hermana del declarante pidió la patria potestad a Desiderio que está preso y debido a esto supone que se ha vuelto loco y desde agosto el declarante recibe amenazas, no habiendo otro motivo a su entender, refiriéndose al intento de agresión en agosto por medio de otras personas mandadas por el aquel, por parte de Arturo, teniendo amenazas de muerte tanto el declarante como su familia también de su hermano. Su acompañante Sergio, coincide en el relato, señalando que pensaba que se habían encontrado por casualidad, siendo Arturo el que, apuñalada, y después no vuelve a utilizar el cuchillo.

Ambos testigos, coinciden al indicar que la agresión se encuentra precedida de una conversación sobre el padre del sobrino de la víctima entre ellos, que el investigado le recrimina a Benito, suscitándose una discusión aun breve al respecto, que aunque en modo alguno legitima el ataque, orienta a una violenta reacción, en cualquier caso injustificada, pero surgida en aquel instante y que no aparece como directamente buscada por el agresor, que tampoco profiere ningún anuncio tendente a conminarle actuación alguna contra su vida, ni antes de la agresión, ni con posterioridad a la misma cuando emprende la huida, permaneciendo la víctima consciente y acompañado por el amigo con el que se encontraba. En tales circunstancias, la importancia vital del arma, de la zona afectada, teniendo en cuenta la concreta forma en la que aquella es empleada, según lo expuesto, queda reducida, no permitiendo atribuir o imputar la intención homicida pretendida, que queda en definitiva desmentida y excluida, con datos tan significativos. Si bien el hecho de ser golpeado en la cabeza con un arma blanca, podría llegar a provocar la muerte del sujeto pasivo del hecho, la documentación medica en este caso, revela que la lesión efectivamente sufrida por la víctima fue de menor gravedad y ponderando todas las circunstancias concurrentes, la situación de enfrentamiento previo, la zona afectada, la ausencia de reiteración en la agresión con el arma, la poca profundidad obtenida, y la menor intensidad con la que en consecuencia fue utilizada, así como la escasa situación de peligro que se produce, la actitud posterior del sujeto activo que termina marchándose, sin apurar ese hipotético propósito homicida, hemos de entender, como hace el Instructor, y la Sala comparte, que en este caso, no existen inequívocos elementos indiciarios para inferir que el ánimo del agente fuera el provocar la muerte de su oponente, sino simplemente de menoscabar su integridad física y causarle lesiones, mediante la utilización de arma blanca que portaba, existiendo elementos probatorios para concluir que el ataque fue de escasa intensidad sin apreciarse grave peligro para la vida del lesionado, aun cuando se hace uso de instrumentos de indiscutible potencialidad lesiva, razón por la cual los hechos deben ser subsumidos bajo los preceptos que regulan el delito de lesiones del art. 148, rechazando el homicidio intentado.

TERCERO: Los datos facticos, señalados impiden afirmar que existan indicios sólidos de lo que pretende la parte recurrente sin que en este caso pueda afirmarse que la versión acusatoria, resulte plausible. Además en el ámbito jurídico también debe excluirse la posibilidad de tipificación como tentativa de homicidio, puesto que habiendo sido asestada una única puñalada, aun admitiendo a los meros efectos dialécticos, el descartado animus necandi en la misma, el hecho de que después del navajazo y de que la víctima saliera huyendo, fuera alcanzada en el suelo, por el investigado, y le propinara unas patadas, junto a su acompañante, encajaría con un desistimiento del propio homicidio, que conforme al artículo 16.2 CP llevaría a eximirle de responsabilidad penal por el delito de homicidio intentado y a castigarle por un delito de lesiones consumado, como señalaba el instructor. Así resulta de la doctrina contenida en la STS 30-11-2017, nº 778/2017, rec. 654/2017, que analiza los requisitos y elementos de dicho tipo, el dolo directo y eventual, señalando los criterios distintivos al disponer ' El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ) a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos'.

Aunque en ella se aprecia el mismo, en su FD 11º, que se reproduce por su claridad establece: 'No obstante lo anterior y en cuanto puede tener incidencia en la definitiva tipificación del hecho en el delito de lesiones del artículo 148.1 CP , debemos plantearnos la posible aplicación del artículo 16.2 CP , -desistimiento -.

Es cierto que el cese de la actuación del acusado al no continuar disparando a la víctima y causar su muerte, según una línea jurisprudencial no debía considerarse arrepentimiento o desistimiento activo en términos normativos, ni privaba ni reducía los niveles de específica antijuridicidad del delito de homicidio (o asesinato) previamente intentado, SSTS 8 febrero 2007 y 172/2008 30 abril, entre otras, que excluyen ontológicamente la posibilidad de apreciar la clausura de desistimiento en una acción intentada de homicidio (o asesinato) en la que el agente no prosigue en la ejecución pero también lo es que tal doctrina ha sido matizada, e incluso en otras posteriores de las que son exponente las SSTS. 585/2012 del 4 julio , y la muy reciente 681/2017 de 11 octubre que precisa que 'ElCódigo Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal.

Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal, lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal. Subraya al efecto la exigencia de la 'voluntariedad', que define su esencia dogmática, y a continuación, la 'e ficacia' de la conducta que detiene el 'iter criminis', requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen. ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero )

Aquel acuerdo había sido recogido en la Sentencia de este Tribunal nº 446/2002 de 1 de marzo , que estimó el desistimiento pese a que el acusado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que 'a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil'. Se consideró que no obstante estimar que la herida, dado el instrumento y la parte afectada era suficiente y apta para provocar la muerte, extremo en el que no hubo discusión, dada la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y reclamando auxilio, patentiza que su dolo inicial, claramente homicida, se cambió cuando apareció como inminente la muerte, desapareciendo aquella intención homicida y reclamando un auxilio que fue eficaz. Se calificó el comportamiento del acusado de desistimiento activo y se penó por delito de lesiones.

Ciertamente la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado 'arrepentimiento activo', o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal, según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar 'tentativa acabada' o 'inacabada'. Así, mientras que en la 'inacabada' bastaría con la interrupción de la ejecución, en la 'acabada' se requeriría la realización de actos positivos impeditivos del resultado.

No obstante, la Jurisprudencia ha venido en no pocas ocasiones a advertir de que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi 'clásica', entre la tentativa 'acabada' y la 'inacabada', la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el 'desistimiento ', puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

Así se ha dicho que: ' De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa - frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa , que englobase tanto los supuestos de realización de '..todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...' ( art. 16.1 CP), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP), sin entidad ontológica dispar, '...el grado de ejecución alcanzado' por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del '...peligro inherente al intento...'.

En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como 'acabada' o 'inacabada' de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del 'desistimiento ' del artículo 16.2 ( STS 804/2010 de 24 de septiembre).

De ahí que entendiera en ese caso que, si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

Y es que, razonábamos entonces: ' De seguir el criterio de la vinculación entre la 'clase' de la tentativa y la exigencia para la aplicación del 'desistimiento ', podríamos hipotéticamente en este caso, de acuerdo con la denominada 'teoría objetiva', llegar a la conclusión de que nos enfrentamos a una 'tentativa acabada' y que, por ende, resulta insuficiente para la aplicación del artículo 16.2 la conducta del agresor interrumpiendo sus actos delictivos, por mucho que ésta fue la causa indudable de la evitación del resultado y, lo que es más, que era la única opción posible que le quedaba al autor para ello, al no haber ocasionado lesiones mortales a la víctima que le permitieran evidenciar su 'arrepentimiento activo' con un comportamiento positivo de auxilio para impedir el resultado (llevándole urgentemente a un médico que impidiera su muerte , por ej.).

Solución tan incongruente como alejada de la justicia material y de las previsiones que, como antes vimos, fundamentan la existencia del artículo 16.2, que puede no obstante ser evitada, conforme la argumentación ya expuesta, que evita la discusión acerca de la 'clase' de tentativa como premisa para determinar las características necesarias del 'desistimiento ', por innecesaria e inconsistente, acudiendo a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio .'( Sentencia del Tribunal Supremo nº 804/2010 de 24 de septiembre).

Por ello en sentencias posteriores se ha reconocido que lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el artículo 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada, en los siguientes términos:

Y se establece que: 'Ciertamente el nuevo desistimiento del art. 16-2º, ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del C penal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de animus necandi.'

En definitiva, la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida. ( Sentencia nº 111/2011 de 22 de febrero )

La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) .

ElCódigo Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa. ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio )'.

Finalmente concluye, con un razonamiento íntegramente aplicable en autos, y que impide la estimación del recurso al respecto en su FD 12º 'En el caso presente del hecho probado se desprende que la sentencia no se limita a proclamar que el acusado no rebasó los límites de la mera omisión de actos reiterativos dirigidos a causar la muerte, pues no declara probado que los actos que describe en relación a la gravedad de la lesión causada, sin más hubiera llegado al resultado de muerte. La conducta del acusado no alcanzó a ejecutar todos los actos ejecutivos. Por ello su pasividad constituyó un verdadero desistimiento de tal ejecución. Sin que ésta alcanzará el punto de no retorno en el que solamente cupiera impedir la producción del resultado muerte.

Pero es que además-sigue diciendo la STS 671/2017 , 'esta decisión... se acomoda, en primer lugar, a la finalidad de política criminal que llevó al actual artículo 16.2 del Código Penal: premiar al acusado cuyo comportamiento -activo u omisivo- salva una vida antes que sancionarlo con indiferencia respecto de dicho comportamiento, lo que supondría un implícito fomento de comportamientos indeseables como el de la indiferencia ante la pérdida de la vida de una persona'.

Así pues, aplicando la doctrina jurisprudencial, cuya evolución dejamos expuesta, no cabe duda de la voluntariedad libre del acusado al no continuar los actos que exigía la causación de la muerte de la víctima. Y ello hasta el punto de liberar a ésta de la atadura con la cuerda que le dejó expedita la posibilidad de huir. Y tal comportamiento es la verdadera causa de la no producción de la muerte.

De ahí que debe subsumirse tal situación en el ámbito exonerante del artículo16.2 CP . y penar por el resultado ya producido, delito de lesiones artículo 148.1 CP , cualificado por la utilización de arma y concurriendo la agravante de alevosía,...'. La misma aparece también citada y aplicada en la STS Sec. 1ª, de 15-03-2018, nº 124/2018, rec. 10573/2017, debiendo serlo igualmente en el supuesto de autos.

CUARTO: Tampoco puede ser acogida la pretensión de la imputación a Desiderio, respecto del cual se indica que ha podido ser el inductor de Arturo, por haberle motivado, incitado o, simplemente por su amistad con aquel, que se cataloga de íntima, y también con su hermano Evaristo, como consecuencia del procedimiento de custodia del sobrino de la víctima, tras el cual se indica comenzaron amenazas a través de las redes sociales contra toda la familia, y por el anterior intento de agresión del investigado, así como de la que constituye el objeto de instrucción en autos, al oír que le nombraba. Como señala la STS 871/2007 de 26 octubre la inducción supone un influencia o impacto psicológico de carácter directo que mueve la voluntad delictiva del autor material de tal forma que, sin esta actuación o sugestión anímica, no se habría desencadenado la acción delictiva por el autor material de los hechos, por otra parte el Tribunal Supremo tiene una doctrina ya muy consolidada sobre la inducción como forma de autoría, conforme al apartado b) del artículo 28 del Código Penal y como señala la STS 529/2003 de 30 de abril la inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible, por su parte la STS 421/2003 de 10 de abril, la define como ' influjo psíquico que el inductor despliega sobre otras personas (autores materiales) al objeto de que ejecuten un delito concreto y en relación también con una víctima concreta ' y de modo más extenso, la STS 126/2000 de 22 de marzo, referida a la inducción a un homicidio pero perfectamente aplicable a las lesiones dolosas , exige para que pueda hablarse de inducción como forma de autoría: 1º) Que sea anterior al hecho, puesto que ha de ser causal para la resolución de cometerlo, pudiendo también ser concomitante, como la del que en el curso de una discusión, incita a uno de los protagonistas a agredir al otro; 2º) Que sea directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito, también determinado, bastando con precisar los términos generales, sin que sea necesario que lo estén los accidentes del mismo; 3º) Que sea eficaz, esto es, de suficiente entidad para mover la voluntad del inducido a cometer el delito; 4º) Que sea dolosa, aunque es suficiente el dolo eventual, y cabiendo apreciar, en el caso de la inducción, la concurrencia de un doble dolo, el de la acción inductora y el que abarca el delito a cometer; y 5º) Que el inducido o comienza a la ejecución del delito, consumándolo o al menos entrando en la fase de tentativa, no respondiendo el inductor de los excesos del ejecutor de carácter cualitativo.

La influencia del inductor resulta decisiva en el ánimo del inducido, sojuzgando su voluntad y determinándole a la comisión del delito, sin perjuicio de que, pese a la presión moral recibidas, el autor material conserve su libertad de determinación, decisión de ejecución que, aún propia, viene a ser 'resultando' del influjo recibido. Se produce una especie de 'causalidad psíquicamente actuada' que lleva a la participación de responsabilidades de inductor e inducido ante la convergencia de voluntades en el logro del ilícito contemplado. Se define una autoría material en el ejecutor y otra autoría intelectual por parte del instigador, dolosa inducción en cuanto directa (a un determinado hecho) y dirigida a otro (determinada persona). El inducido no ha de haber resuelto alternativamente la ejecución del hecho delictual, sino que ello ha de ser consecuencia de la excitación influenciante del inductor, sin que ello signifique que previamente aquél haya de ser indiferente al hecho, o que no pueda apreciarse algún otro factor confluyente o adherido, siempre de estimación secundaria, en la determinación delictiva del agente.

De las alegaciones y la documentación aportada en el recurso, se desprenden unas conflictivas relaciones, con Desiderio, con controversias y enfrentamientos, en ocasiones de cariz familiar, relacionadas con el hijo de aquel y de la hermana del perjudicado, según las comunicaciones aportadas del mismo, con referencias a múltiples reproches y pugnas, así como alusiones a la agresión sufrida por el perjudicado, objeto de instrucción, siendo por lo tanto posteriores a ella, por lo que no pueden incidir en la inducción, que tiene necesariamente que ser previa, apareciendo además dirigidas a su padre, sin que contengan aquellas, ningún indicio de incitación a terceros, que por lo tanto, no llega a superar al efecto el mero marco de las sospechas de la acusación particular, y la creencia manifestada por la víctima, que no certeza de que la agresión perpetrada por Arturo fue ordenada o inducida por aquel, aunque no le encuentre otra explicación. La existencia de conflictos familiares o de otro tenor entre aquellos, por elevados, gruesos o impropios que resulten, no alcanzan el carácter corroborador de la imputación pretendida al mismo, cuando median malas relaciones entre ellos. Resultan por ello plenamente insuficientes para la incriminación interesada, especialmente cuando el tono intimidatorio y amenazante, también de los restantes mensajes aportados, proceden de terceros, aunque puedan encontrarse vinculados a su círculo más próximo, en el que ubica al investigado, por sus relaciones de intima amistad, así como familiares del mismo como su hermano Evaristo, del que también han sido aportadas comunicaciones denunciadas, igualmente posteriores a los hechos, que parecen encontrarse más bien conectadas, con la denuncia presentada contra Arturo y sus consecuencias por los hechos, como también en los previos de personas no identificadas, respecto al intento de agresión precedente, por lo que en su caso aquellas deberán seguir su cauce en los procedimientos correspondientes, a las denuncias al respecto, en el ámbito de las amenazas, o de los delitos contra la administración del justicia del art 464 del CP, pero careciendo de entidad suficiente para imputarle la participación por inducción a Desiderio, en ausencia, además, de otros datos o indicios de corroboración al respecto, no siendo bastantes las meras suposiciones o especulaciones hipotéticas de los recurrentes, que no permiten inferir la inducción pretendida, que por sus frágiles y endebles fundamentos, solo puede comportar su inviabilidad, por su insuficiencia para implicación instada de Desiderio, en el ámbito de rencillas y conflictos, de mayor extensión. Debe señalarse además que la ni la declaración de investigado del mismo, ni ninguna otra diligencia al respecto, había sido solicitada por la parte recurrente pese a su personación, no habiendo sido tampoco aportadas las conversaciones hasta la interposición del recurso, pretensión ejercida por lo tanto ex novo por vía de recurso, extemporánea, pues no puede olvidarse que el recurso tiene el mismo objeto que la resolución impugnada, motivos por los cuales debe ser desestimado.

Por cuanto antecede.

Fallo

La Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo, en nombre y representación de Benito, contra el Auto de 21 de abril de 2021, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander , que se CONFIRMAen su integridad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.