Auto Penal Nº 240/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2890/2020 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143220199000017

Nº Procedimiento: Apelación Penal 2890/2020

Negociado: E

Autos de: Diligencias Previas 579/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 9 DE SEVILLA

Apelante: Cesar

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES RODRIGUEZ PIAZZA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

A U T O Nº 240/ 2022

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA

Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente

Dª. PATRICIA FERNÁNDEZ FRANCO

En la ciudad de Sevilla a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por las Magistradas indicadas al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en las diligencias referenciadas acordando el sobreseimiento provisional y archivo, cuyo recurso fue interpuesto por Evaristo, en nombre de Mercedes, representada por por la Procuradora Dª María Ángeles Rodríguez Piazza. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal, se procede a dictar la presente en virtud de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 9 de Sevilla el 20/03/2019 auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones con reserva de acciones civiles a la parte perjudicada.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución han interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por Evaristo, en defensa de su hija Mercedes, interesando la revocación del auto dictado y se continúe con el procedimiento, por cuanto entiende se ha producido una desatención por parte del facultativo de atención primaria del Centro de Salud del POLIGONO000.

Admitido el recurso se dio traslado a las partes, interesando el Ministerio Fiscal su desestimación, dictándose auto el 2 de marzo de 2020 resolviendo la reforma y admitiendo a trámite el recurso de apelación.

Dicho recurso de apelación se dio la tramitación de este, dándose traslado al Ministerio Fiscal que ha interesado su desestimación.

Elevados los autos a esta Audiencia se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso. Ha sido Ponente por reasignación, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Purificación Hernández Peña, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-Se alza el recurrente contra la resolución por la que se acuerda el archivo de las actuaciones con expresa reserva de acciones civiles, interesando se deje sin efecto y prosigan las mismas con la práctica de diligencias.

El Tribunal Constitucional tiene declarado, entre otras en la STC nº 176/2006, de cinco de junio, que '... conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)...'. En aplicación de la anterior doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal.

Por otro lado, la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).

Debe de tenerse en cuenta que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal, resultando de aplicación los principios de intervención mínima y subsidiariedad, de tal manera que la acción penal debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz. En este sentido en la STS núm. 569/2006, de 19 mayo, se refiere que: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción...'.

SEGUNDO.-El Instructor, teniendo en cuenta el informe del Médico Forense, considera que los hechos denunciados no llegan a configurar un delito de imprudencia médica, ni por acción ni por omisión. Se alza el recurrente contra dicha resolución al considerar que sobre el mes de septiembre de 2017 cuando debió producirse el inicio del embarazo, las molestias y problemas fisiológicos que presentó Mercedes, esta fue asistida por el facultativo del Centro de Salud quien no apercibió su estado de gestación, ni mandó a realizar las pruebas que lo descartasen, y por ello, la parte apelante, considera que dada la discapacidad psíquica reconocida del 65% en Mercedes, su estado de gestación debía ser controlado, y al no serlo fue la causa de la muerte del feto.

No obstante, este Tribunal, después de examinar las extensas diligencias obrantes en la causa, y las más que extensas alegaciones de la apelante, debemos desestimar las peticiones de dichas pruebas, haciendo nuestras las más que motivadas resoluciones del Magistrado instructor.

Debemos destacar que las presentes diligencias previas se inician por denuncia de 30 de abril de 2018del hermano de Mercedes, la cual convive con sus padres, y se encuentra incapacitada judicialmente, en virtud de sentencia 108/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla, en Juicio especial sobre capacidad 861/2017, de fecha 12 de febrero de 2018. Habiéndose rehabilitado la patria potestad de su padre, el hoy apelante.

En la denuncia presentada por el hermano se refiere que al detectar que la barriga de la hermana iba en aumento, el 3 de abril la llevaron al centro de salud y le dicen que estaba embarazada derivándola a la matrona, que le dicen que estaba próximo el nacimiento. El mismo día de la denuncia a Mercedes la llevan al HOSPITAL000, donde tenía cita y le iban a extraer el feto al estar muerto.

La parte apelante sostiene a lo largo de todo su alegato que la falta de detección del embarazo obedece a una negligencia médica dada las advertencias de un posible abuso, dado, que el médico del Centro de Salud del POLIGONO000, Doctor Nicanor, que atendió en numerosas ocasiones a Mercedes, le consta que la paciente no es capaz de tomar decisiones propias. Asimismo, el 25/08/2017 en la hoja de seguimiento de consulta, reseña que 'aquí me huele a posibles agresiones sexuales. Ya tuvo una el año pasado, vigilar', y le manda una analítica. En fecha 28/08/2017 en la hoja de seguimiento de consulta, el Médico, cita a Mercedes para el día 29/08/2017 para realizarse una prueba de embarazo. Mercedes no acude a la cita y no se realiza la prueba. En la hoja de seguimiento del 05/09/2017 se hace constar que la analítica es normal y no se mencionada nada de valores alterados por un posible embarazo y los valores hormonales normales, y que los recoge los análisis la paciente. En fecha 05/10/2017, se recoge en la hoja de seguimiento de consulta que Mercedes acude por vómitos y mareos. Solicita el médico que le hagan una prueba de orina en la que analicen los niveles de leucocitos, los cuales arrojan tres positivos. En fecha 10/10/2017, vuelve a la consulta al persistir vómitos y mareos. En fecha 15/11/2017, acude a consulta por dolor abdominal y mareos, derivándola al especialista del aparato digestivo. En fecha 06/02/2018 acude a la consulta por dolor abdominal, y le administra ibuprofeno. En fecha 27/02/2018 acude por tener molestias urinarias, dolor en el hipogastrio y aumento del flujo. Recetando un análisis de orina y un exudado vaginal. El 09/03/2018 acude la paciente a recoger los resultados, siendo la analítica normal y vuelve a derivarla al especialista de digestivo. En fecha 03/04/2018 se anota en la hoja de consulta, que tras haberle realizado en casa su hermano una prueba de embarazo con resultado positivo, acude al mismo médico, reseñando que el motivo de la consulta es gestación. Añadiendo en esa hoja de consulta que 'la paciente había consultado varias veces por múltiples síntomas digestivos inespecíficos y (...) molestias urinarias, hace meses. No me habían dicho nada de amenorreas ni relaciones sexuales previas. En las exploraciones abdominales no se palpaba útero'. Derivándola a la matrona.

A raíz del ingreso en el HOSPITAL000, con motivo de la muerte fetal intrauterina, consta informe (folio 84) en el que se dice que la gestación es de 39 semanas con control inadecuado de la gestación, siendo detectado a la semana 35 por el obstetra de la zona. La paciente estuvo ingresada 3 días en el HOSPITAL000.

En contra de lo resuelto en el auto impugnado, la apelante, sí considera que hubo desatención, omisión y falta de cautela en la actuación realizada por el médico del centro de salud, en el cual se centra la negligencia expuesta en el recurso, pues después de dejar pasar la cita para efectuar la prueba de embarazo, la paciente acudió a recoger la analítica y el médico debió de citarla de nuevo para hacer un test de embarazo, y, por ello, considera que su actuar fue negligente. Abundando en esa negligencia, pues en varias ocasiones acudió por vómitos y mareos y no le mandó hacerse una prueba de embarazo, persistiendo problemas de dolor abdominal, con aumento del flujo vaginal, sin que sea obligación de la paciente decir su amenorrea.

El apelante, insiste, en que el daño fue originado porque el médico del centro de salud tenía que conocer que con esos síntomas podía estar embarazada y debía prevenir los riesgos del embarazo de alto riesgo en una paciente de estas características, que eran más que previsibles que se ocasionaría, tal como sucedió, sino observaba el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto por su condición de médico. Provocando la pérdida del feto, secuelas psíquicas en Mercedes y en sus familiares. Se indica en el recurso que la falta de control ante un embarazo de riesgo que carece de control sexual y sin seguimiento ginecológico, de producirse el embarazo debe llevarse a cabo un control exhaustivo y prevención de complicaciones desde el inicio, tal como informa la Médico Forense. Sin que el retraso de efectuar las pruebas de embarazo pueda ser achacada su patrocinada, cuando el médico era consciente de la falta de decisión propia de su paciente y debía ser exhaustivo conociendo la posible agresión sexual, en la detección del posible embarazo.

TERCERO.- Entrando a conocer del fondo del recurso, debemos recordar determinados conceptos jurídicos sobre la imprudencia, que ha venido indicando la jurisprudencia, que si bien las referencias de ellas son algunas antiguas, siguen siendo la base de la actual.

La imprudencia punible, de conformidad a lo establecido en la STS 184/2000, de 1 de diciembre, se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:: a) un factor normativo externo consistente en la infracción de un deber objetivo de cuidado que consiste en un comportamiento esperado socialmente y definido atendiendo a un conjunto de reglas de experiencia expresivas de la forma de comportamiento adecuado a adoptar en cada caso por personas de inteligencia y prudencia normales; b) un elemento subjetivo consistente en una acción u omisión voluntaria, pero totalmente carente de dolo, y que se caracteriza por omitirse psicológicamente por el agente el cumplimiento del deber de cuidado descuidando las precauciones que permitirían impedir consecuencias nocivas previsibles y prevenibles o evitables, c) resultado de un daño; y d) relación de adecuada causalidad entre la acción u omisión imprudente o negligente del sujeto y el resultado dañoso producido...'.

1.- La medicina es una ciencia experimental, cuyo ejercicio generalmente implica un riesgo y que en el diccionario de la lengua española de la Real Academia se define como: 'La ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano'. Esa mezcla de ciencia y de arte ha cristalizado en la expresión lex artis utilizada por la dogmática jurídica y la jurisprudencia para referirse, según la completa definición de Martínez Calcerrada (Derecho Médico, Ed. Tecnos 1986): 'al criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida'. La lex artis ha sido concebida por el TS de un modo amplio, englobando en ella toda la actividad médica y haciéndola extensiva a los actos de exploración, diagnosis, pronóstico, indicación y tratamiento ( TS SS 5 Jul. 1989, 20 Dic. 1990 y 4 Sep. 1991, entre otras).

2.- En la esfera de la sanidad, generalmente no suele existir una reglamentación que imponga unas normas concretas de cuidado para el correcto ejercicio de la ciencia médica, aplicándose las reglas de la experiencia que cada profesional considere más correctas para el caso concreto. La jurisprudencia del TS no ha sido insensible a este fenómeno a la hora de abordar la problemática que rodea a la imprudencia médica, y utilizando las palabras de la S 8 Jun. 1994 'La exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición; confluyen en ella factores variables y totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico, que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico -los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana-, la libertad, en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí misma no constituye, en materia de imprudencia, un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad' (En el mismo sentido, las SS 29 Feb. 1996 y 3 Oct. 1997).

3.- La imprudencia profesional puede ser apreciada cuando se produce la inobservancia de la lex artis, es decir, la inaplicación de los conocimientos y técnicas que sean absolutamente exigibles al sujeto activo en virtud de su status como profesional al que cabe exigir un plus de pericia y celo en virtud precisamente de esas técnicas y conocimientos. El concepto de imprudencia profesional, diferenciado por la doctrina y jurisprudencia de la mera 'culpa o imprudencia del profesional', viene estrechamente ligado al de 'impericia inexplicable y fuera de lo corriente' o 'plus de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional.

Así, la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá -a efectos de calificar su conducta como imprudencia grave-temeraria penalmente reprochables- cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tal delicado análisis, el de la propia naturaleza humana, que de por sí sufre el desgaste de los años o el deterioro, más o menos sorprendente, de la personalidad fisiológica, abocada, antes o después, al resultado lesivo, cualesquiera que sean las técnicas, los avances o las atenciones prestadas. (La significativa STS 811/99, de 25 de mayo, que recoge la sentencia de 29 de noviembre de 2001, 726/98, 22 de enero, 492/95, 25 de abril).

4.- En el caso de la culpa médica se ha venido considerando que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico,salvo cuando constituyen un error cuantitativo o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy cualificada especialización, y que para evaluarla deben de tenerse en consideración las circunstancias de cada caso concreto teniendo en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en granmedida por los avances científicos en la materia.

CUARTO.- Pues bien, después del examen de las historias clínicas relacionadas con las asistencias cuestionadas y el informe Médico Forense interesado sobre si se hubiera podido producir algún supuesto de mala praxis en los diagnósticos previos a la gestación de la apelante, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada por el Magistrado- Juez de Instrucción. Indudablemente, ni que decir, tiene, que no siempre un diagnóstico de un embarazo puede parecer simple y que cualquier persona lo pueda realizar, como quiera hacer ver el apelante. En el presente asunto, los síntomas que refería eran genéricos y compatibles con otro tipo de dolencias, no detectándose por el control parental, hasta que no hubo cambios visibles en la anatomía. De hecho, los padres de la joven, con la que convivían, no detectaron dicho embarazo, y hasta que no se hizo visible, que fue cuando el hermano le hizo la prueba con el 'predictor'. Por lo que, en principio, ni para la familia, ni para el médico fue tan clara esa sintomatología. Así, el hermano al interponer la denuncia indicó que hacía unos 7 meses que su hermana acudió al centro de salud, porque le dolían los riñones y le hicieron analíticas y diversas pruebas y al final le dijeron que era una infección, y le mandaron medicación al efecto.

Es por ello, que debemos de atender, a los conocimientos objetivos e imparciales de la Médico Forense (resultando irrelevante que desde su designación el 20 de julio de 2018 hasta el 26/02/2019 no emita el informe, pues ello no afecta a sus conclusiones).

La Médico Forense efectúa un análisis detallado de las sucesivas actuaciones médicas que ha recibido la paciente tanto en consulta de atención primaria del centro médico POLIGONO000, como del HOSPITAL000 de esta Ciudad, en la que se incluye la de la Unidad de Salud Mental comunitaria POLIGONO000 del HOSPITAL000. Así viene a indicar:

La paciente, que nace el 13 de julio de 1987, y contaba con 30 años en el momento de la asistencia médica denunciada, le fue reconocida en noviembre de 2011 una discapacidad psíquica del 65% por discapacidad intelectual moderada y además, reconocida su incapacidad judicial en febrero de 2018.

Se recoge, antecedentes de varios supuestos de agresiones/abusos sexuales en la historia clínica, así en abril de 2016 sin lesiones física ni objetivan patologías ginecológicas; el 12 de abril de 2017, por un supuesto caso de agresión no denunciado, con test de embarazo positivo e interrumpen voluntariamente el embarazo el 18 de abril de 2017; y según la denuncia de la que dimana las Diligencias Previas referidas, al parecer la familia denuncia, que el embarazo último se debe a mantener relaciones sexuales con varios individuos en torno a la fecha de la concepción, siendo su última regla el 30 de julio de 2017.

A raíz de esas sospechas, acuden al centro de salud en diferentes ocasiones, que coinciden con las que refiere el recurso, y en concreto, la consulta del 25/08/2017, se destaca que acudió por mal olor vaginal, a raíz de los cual se destaca la palabra vigilar el facultativo de atención primaria, en el que le remite analítica. El 28/08/207 acude con el padre, diciendo que ha perdido la analítica, y se cita al día siguiente para realizar el test de embarazo y control de seguimiento de la medicación. Sin embargo, la paciente no acudió a la cita.

En las pruebas analíticas, de urocultivo y exudado vaginal no se evidenciaron hallazgo de interés. Posteriormente la paciente consulta por malestar general y síntomas digestivos (epigastralgia, dispepsia, vómitos, mareos, dolor abdominal, síntomas catarrales con tos, infección de tracto urinario, flemón dentario e infección vaginal por cándidas. Se le indicó fármacos para su tratamiento. Ante la persistencia de posible patología gastrointestinal, se solicitó asistencia especializada a digestivo el 18/10/2017. La paciente no acudió a la cita (lo que queda reflejado en informe médico de 08/02/2018 y 27/02/2018. En fecha 3 de abril de 2018, la paciente acude con familiares con un test de embarazo positivo. El facultativo recoge que en consultas previas no manifestó amenorrea ni relaciones sexuales previas y se derivó inmediatamente a la matrona.

El mismo día 3 de abril de 2018 se realiza la primera exploración en el Servicio de Obstetricia del HOSPITAL000, y efectúa una ecografía en la que se confirma gestación intrauterina de un feto con signos de vitalidad, coincidente con las 35 semanas por la biometría (inicio del 8º mes de embarazo), con fecha probable para el parto el 5 de mayo de 2018.

Se inicia control obstétrico del embarazo, y paralelamente, se lleva a cabo la intervención de la trabajadora social.

A fecha 24 de abril de 2018, el embarazo mostraba su curso adecuado de 38 semanas, con signos de vitalidad y movimiento fetal y adecuado crecimiento intrauterino, con placenta y liquido amniótico dentro de los límites de la normalidad. Se trataba de gestante no controlada con problemas sociales coadyuvantes, se deriva a la Unidad Materno Fetal para realizar un control más exhaustivo.

El 30 de abril de 2018, en el registro cardiotocográfico no mostraba latido del feto, lo que confirma muerte del feto intrauterina por lo que se activa el protocolo de inducción del parto tras informar a la familia y firmar formularios de consentimientos.

El 1 de mayo de 2018 tiene lugar el parto vaginal normal con analgesia epidural de un feto muerto a término. Se le da de alta hospitalaria sin complicaciones a la madre.

Según los conocimientos médicos son múltiples las causa u origen que pueden llevar a la muerte fetal intrauterina, y en ocasiones no se podrá concretar la causa o causas responsables del fatal desenlace, que pueden ser de origen fetal (anomalías congénitas o el retraso en el crecimiento intrauterino), de origen placentario, de alteración del cordón umbilical, de afectación del líquido amniótico, de origen materno, etc.. Entre los distintos factores de riesgo de la muerte fetal, la Forense enumera diversos, entre ellos, madre soltera con nivel económico bajo, falta de control prenatal y de la gestación. Informa la Médico Forense que al tratarse de una mujer con discapacidad intelectual moderada, sin control sexual y riesgo de exposición a enfermedades infectocontagiosas y vaginales de repetición, sin seguimiento ginecológico reglado previo al embarazo y durante este, califica de embarazo de alto riesgo. Siendo este tipo de mujeres candidatas a la adopción de medidas de prevención del embarazo/esterilización, y de producirse la gestación, tras valoración de posible aborto legal- de hecho, ya se le practicó un aborto legal en ocasión anterior-.

Concluyendo que de los diversos reconocimientos en atención primaria desde agosto de 2017, no se solicitó nunca asistencia facultativa por retraso menstrual, amenorrea o sospecha de embarazo en la paciente, que no acudió a las citas indicadas por su médico para esclarecer desde el inicio el diagnóstico de confirmación.

Los medicamentos administrados por atención primario durante el primer y segundo trimestre del embarazo no tienen efectos teratogénicos (es decir, agentes capaces de causar un defecto congénito durante la gestación del feto).

Desde el inicio del control gestacional, una vez detectado a las 35 semanas, se realizan las exploraciones, valoración y tratamiento de forma adecuada a la praxis médica habitual para un embarazo de riesgo.

Entre el control de la semana 38 y la 39, se produjo la muerte fetal intrauterina previa al parto y fuera del centro hospitalario, siendo correcta la inducción del parto de forma inmediata, que se llevó a cabo el 1 de mayo.

La autopsia realizada al feto, se concretó la data de la muerte, entre los 2-5 días a su extracción, sin evidenciarse lesiones o malformaciones externas, a la espera de los resultados de las pruebas complementarias.

Finalizando en que no ha existido desatención, ni omisión, ni falta de cautela en la actuación realizada por los facultativos de atención primaria del Centro de Salud del POLIGONO000 ni por los facultativos del HOSPITAL000.

QUINTO.- En atención a estos hechos investigados y las consideraciones de la recurrente no aportan acciones u omisiones apreciadas en el personal sanitario, a la vista de las obligaciones de la lex artis, siendo adecuada a ella, las medidas y tratamientos asistenciales administrados.

En el ámbito de la reprensión penal de la conducta, por causa de imprudencia, tenemos necesariamente que partir de los hechos y circunstancias expuestas para determinar si el resultado lesivo producido puede ser imputable a persona determinada y por causa de la inobservancia del deber objetivo de cuidado con falta de previsión del desenlace acontecido. Es imprudencia o negligencia profesional aquella equivalente al desconocimiento inadmisible de lo que profesionalmente ha de saberse, caracterizada por los deberes de técnica médica por evidente inepcia y no por una cualificación por la condición profesión del sujeto.

La lex artis ad hoc es el único estándar o patrón de deber objetivo de cuidado médico. Como indica el TS ( SSTS 1193/94, 8 de junio, 811/99, 25 de mayo de 1999) 'Es la Medicina la que establece y define la lex artis y la lex artis ad hoc, siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'. '... ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que, pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal -la diligencia medida por sus conocimientos y preparación-el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto, si ese arco de posibilidades está abierto a la actuación ordinaria de un profesional de la medicina. Es decir, en cualquier caso, y conforme a reiterada jurisprudencia ( SSTS 5 de julio de 1989, 3 de octubre de 1997) la determinación de la responsabilidad médica debe llevarse a cabo en atención a las situaciones concretas y especificas sometidas al enjuiciamiento penal, abandonando otros tipo de generalizaciones, teniendo en cuenta que, en principio, carece de relevancia penal el error de diagnóstico o de tratamientosalvo que por su entidad y dimensiones constituye una equivocación inexcusable, ya sea por conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, derive de la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o de la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y eldescuido de la atención que aquél requiere...'.

El diagnóstico realizado puede, finalmente, no resultar correcto de conformidad con la verdadera patológica que padece el paciente, pero de acuerdo con el cuadro clínico presentado por éste al momento de ser atendido, puede considerarse adecuado dicho diagnóstico. La simple existencia de un error, manifestado es post, en el diagnóstico no implica necesariamente vulneración del deber objetivo de cuidado médico, no implica necesariamente responsabilidad, y menos responsabilidad penal.

El profesional sanitario no resulta legalmente responsable el cometer un error en el diagnóstico cuando el mismo actúa acorde a su deber objetivo de cuidado. Si bien, un error en el diagnóstico será culpable y susceptible de sanción penal:

-cuando el médico actúa sin tener la capacidad técnica suficiente para abordar la actuación médica,

-cuando el médico adopta las medidas terapéuticas sin haber determinado previamente el diagnóstico,

-cuando emite un diagnóstico sin haber examinado previamente al paciente,

- Cuando para emitir el diagnóstico no se ha válido de todos los instrumentos y medios técnicos y auxiliares a su alcance. Esta es la infracción del deber objetivo de cuidado que está en la base de la mayoría de las sentencias condenatorias penales por error de diagnóstico en el médico.

-cuando no toma en consideración para emitir el diagnostico eventualidades remotas, pero científicamente posibles,

-cuando los resultados de los análisis y pruebas complementarias de todo tipo no son tenidos en cuentas o no son convenientemente valorados, de forma inexcusable, para la emisión del diagnóstico,

-cuando existe un retraso injustificado en la emisión del diagnóstico que por tanto puede calificarse de tardío, y no puede considerarse de tal, cuando diagnostico se va acompasando a la afloración de la sintomatología del paciente.

La conducta del Doctor del Centro de salud no puede ser objeto de reproche penal alguno, en cuanto no ha habido ningún acto negligente al que anudar causalmente el resultado acaecido. No correspondiendo el control de la vida sexual de la joven, y para el caso, de que ésta o sus familiares hubieran informado del retraso de la regla, el resto de los síntomas, como mareos o vómitos, podían llevar a un error de diagnóstico, pero sin esa información, los síntomas pueden obedecer a otras dolencias. La analítica general que le realizaron nunca ofrecerá datos significativos de un posible embarazo, salvo que se recaben unos valores que no se suelen pedir, salvo que hubiera sospecha de embarazo.

Se pretende hacer responsable al médico por no haber sospechado de un posible embarazo cuando no le facilitaron síntomas el paciente o la familia que deba llevar a sospechar de un posible embarazo, que no se anota, en la historia Clínica, por lo que, con los síntomas genéricos remitió la paciente al especialista de digestivo. Pero, como hemos indicado, ni siquiera la familia, más cercana al tipo de vida de la joven, al control de su regla, sólo la detectan cuando se hace visible, lo que motiva el realizar la prueba del predictor en casa, al cabo de los meses

Por ello, al médico no contó con toda la sintomatología clínica para llevar a cabo el diagnostico de embarazo y sí para remitir al especialista de digestivo.

Por regla general, el simple error científico o diagnóstico equivocado no es tipificable como infracción penal. Los errores de diagnóstico no pueden ser objeto de sanción penal, a no ser que sean de magnitud tal que de modo evidente se aparten de lo que hubiera detectado cualquier médico de nivel y preparación similar y con semejantes medios y datos a su alcance. Por tanto, no cabe la incriminación de la imprudencia en función del error de diagnostico equivocado cuando se haya cumplido en el reconocimiento las de la lex artis, y lo será cuando por su propia categoría y entidad cualitativa y cuantitativa resultan de extraordinaria gravedad, es decir,solo la equivocación burda, inexplicable, absurda podrá dar lugar a un delito que se produce en este ámbito y generalmente, no tanto por el actuar médico con o sin acierto, sino por el abandono, desidia o dejación de sus más elementales obligaciones( SSTS 13 de marzo de 1990, 4 de septiembre de 1991, 21 de abril de 1992).

Por ello, en el caso sometido a nuestra consideración, no se aprecia un error de diagnóstico, aunque, pudiera, en principio, parecer fácil detectar un embarazo, que, en este caso, tuvo dificultades, no sólo para la familia, sino para el médico, descartando la Médico Forense todo tipo de atentado contra la lex artis.

Es más, ni aún, cuando se hubiera dado, no hay datos que motiven la muerte del feto, ni siquiera el tratamiento administrado durante la ignorada gestación afectó a la vida del feto, y aun sin el control del embarazo, cuando se detectó a las 35 semanas, el desarrollo del embarazo era normal sin evidencia de alteraciones del líquido amniótico o de la placenta, así como adecuado crecimiento intrauterino, y fue en la semana 38 a 39 cuando de forma inesperada se produjo la muerte del feto, que aún con el debido control desde el inicio de la gestación pudo haberse producido, y un control debido, no consta que lo hubiera evitado. Como indica el motivado informe del Ministerio Fiscal, no se ha acreditado en ningún momento que haya una causa no natural e imprevisible en la muerte intrauterina que tuviera alguna relación con las circunstancias del embarazo. De las diligencias de investigación no se ha contado con datos suficientes que acrediten que el Médico denunciado cometiese una imprudencia grave (única admisible dentro del tipo penal) en el resultado de la muerte del feto, ni se ha demostrado, en el supuesto hipotético de un error de diagnóstico -que, en principio, hemos descartado- que la falta de diagnóstico del embarazo y su no control durante esos meses, hasta su detección sea el origen de la muerte del feto, por lo que, debemos confirmar la resolución dictada, reservando las acciones civiles.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Evaristo, en nombre de su hija Mercedes, contra los autos de 20/03/2019 y 02/03/2020 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman las Magistradas cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'