Auto Penal Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 102/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección segunda.
Rollo de apelación de auto núm. 102/2018.
Causa: Diligencias Previas núm. 429/2015 del
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Fe.
Ponente: Sra. Aurora González Niño.
A U T O NÚM. 241
Ilmos Sres. Magistrados:
D. José Requena Paredes -Presidente-
Dª Aurora González Niño
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a diez de abril de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de
apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Fe, en las Diligencias Previas de referencia seguidas contra el investigado D. Aquilino por presuntos delitos de apropiación indebida, administración desleal y/o societario en virtud de querella deducida por Dª Sonia en nombre propio y de la mercantil COFEE SHOPS GRANADA SL, tras la práctica de las que estimó oportunas, con fecha 27 de noviembre de 2017 dictó auto denegando las diligencias de investigación propuestas por las partes, inadmitiendo a trámite la ampliación de la querella formulada por las querellantes y decretando el sobreseimiento provisional y archivo de la Causa.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, la parte querellante interpuso recurso de apelación en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se revocara el auto recurrido y en su lugar se ordenase la prosecución del proceso con la práctica de las diligencias que dejaba propuestas, una vez ampliado el plazo de la instrucción conforme solicitó en su escrito de fecha 1 de diciembre de 2017.

Admitido a trámite el recurso en ambos efectos, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al mismo, mientras que la representación procesal del investigado lo impugnó, postulando su desestimación con confirmación del auto apelado.



TERCERO.- Remitida a esta Audiencia Provincial la Causa original para la sustanciación de la apelación, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue designada ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño; quedando los autos para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Varias son las razones por las que la apelación de la Acusación Particular querellante no puede prosperar frente a la decisión del Juez instructor de dar por terminado el proceso sin acometer más diligencias de investigación, ni admitir a trámite la nueva querella (o ampliación de la primera), por no haber hallado indicios suficientes de la perpetración de los hechos presuntamente delictivos a cuya averiguación se ha dirigido la Causa.

La primera de ellas es la falta de legitimación de la que fue administradora única y formal de la mercantil Cofee Shops Granada SL, la también querellante a título personal Dª Sonia , para seguir asumiendo en el proceso la representación de la sociedad en su calidad de parte acusadora y ahora coapelante, al constar documentalmente acreditado al folio 483 de los autos (también en algún otro pasaje más) que Cofee Shops fue declarada formalmente en concurso necesario de acreedores por auto de fecha 18 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Mercantil de Granada en su procedimiento núm. 1212/2015, noticia suministrada por cierto por el investigado y no por la Sra. Sonia como habría sido de esperar, pues a partir de ese momento la representación de la sociedad concursada la asumió la Administración concursal, a quien ni siquiera se ha comunicado la existencia de esta Causa por si deseaba personarse en persecución de los delitos propuestos de los que la concursada habría sido víctima directa.



SEGUNDO.- La segunda de ellas es la inviabilidad legal de mantener abierta la fase de instrucción para la práctica de nuevas diligencias de investigación, sean las que reiteradamente han propuesto las partes al Juzgado que éste rechaza finalmente en el auto apelado, o cualesquiera otras que en coherencia con la inicial admisión a trámite de la querella misma podrían haberse acordado de oficio, pues lejos de lo que la parte apelante alega y ha pasado al parecer también desapercibido para el Juez instructor, el plazo máximo de duración de esta fase inicial o de diligencias previas del procedimiento expiró bastante antes de lo que la apelante creía cuando pidió la prórroga en el escrito que presentó el 3 de diciembre de 2017 ya decretado el sobreseimiento.

En efecto, incoadas las Diligencias Previas por auto de fecha 24 de marzo de 2015 en el que se admitió a trámite la querella y tan sólo se ordenó oír a la querellante Sra. Sonia como perjudicada y al querellado como investigado, dejando a expensas de su resultado el pronunciamiento sobre cualesquiera otros actos de instrucción desplegar, se ordenaron por providencia de 14 de mayo siguiente otras de carácter personal entre las testificales propuestas en la querella, que finalmente se celebraron entre los meses de julio y octubre de 2015. Hasta ese momento, la instrucción del proceso se había tramitado a una marcha de relativa normalidad, pero a partir de entonces comienza un periodo de inactividad en que ya no se ordena ni practica ningún acto más en una situación que se perpetúa hasta el dictado dos años después del auto que ahora se apela, en el que por primera vez se pronunció el Juzgado para rechazar todas las que insistentemente venían proponiendo las dos partes en sus muchos y sucesivos escritos, algunos recordatorios de otros anteriores y en buena parte coincidentes entre sí los de las partes enfrentadas sobre las diligencias a practicar, en su mayoría de carácter documental.

Y la ralentización del proceso, con toda seguridad debida al ya endémico exceso de trabajo que pende sobre los Juzgados mixtos de Santa Fe tal como advierte el Juez instructor en el auto apelado, se complicó con la entrada en vigor el 6 de diciembre de 2015 de la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y la aplicabilidad a este proceso de su polémico y poco realista art. 324 , que señala auténticos plazos de caducidad de la fase de instrucción tanto para el procedimiento ordinario (el sumario) como para el procedimiento abreviado (las diligencias previas) fijando un tiempo de seis meses de duración máxima desde la incoación, como plazo ordinario, o el extraordinario de dieciocho meses a contar también desde la incoación si la Causa fuera declarada compleja, susceptible de prórroga hasta otros dieciocho meses más, siempre a petición del Ministerio Fiscal (art. 324.1 y 2), y en ambos casos con la posibilidad excepcional de ampliarlo fijando un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción, en tal caso a instancia del Ministerio Fiscal o de cualesquiera otras partes.

Si bien las revolucionarias normas procesales que esa Ley dictaba iban orientadas a los nuevos procesos incoados tras su entrada en vigor, insistimos, el 6 de diciembre de 2015 de acuerdo con su Disposición final cuarta, la Disposición Transitoria única estableció dos excepciones, de las que aquí nos interesan la contemplada en el apartado 3, que dispuso la aplicación del art. 324 a los procedimientos en tramitación a la entrada en vigor de la Ley, como la Causa que ahora nos ocupa. Y añade que a tales efectos, el día de entrada en vigor de la Ley se consideraría día inicial para el cómputo de los plazos máximos de la instrucción.

Ésto, aplicado a nuestro caso, suponía que el plazo máximo extraordinario de dieciocho meses que se determinó para la duración de la instrucción de la Causa en el auto de fecha 13 de junio de 2016 que a petición del Mº Fiscal declaró su complejidad, comenzó a correr el 6 de diciembre de 2015 y no a la fecha de ese auto como equivocadamente alegaba la querellante en su escrito de diciembre de 2017 pidiendo la prórroga, y venció el 6 de junio de 2017 , fecha en la cual debía entenderse definitivamente terminada la instrucción sin posibilidad legal de proponer las partes, ni de acordar el Juzgado de oficio o a instancia de éstas, ningún acto más de investigación, puesto que ni el Ministerio Fiscal ni ninguna otra de las partes instaron antes del vencimiento ni la prórroga del ya determinado, ni la fijación de un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

Aun comprendiendo la Sala la perplejidad e impotencia de la parte recurrente ante la inactividad del proceso, inmune a los muchos escritos y recordatorios que las dos partes querellante y querellada presentaron al Juzgado sin dar respuesta ni siquiera a la ampliación de la querella que presentó la Sra. Sonia bastante antes de la expiración del plazo, lo cierto es que, legalmente, a la fecha de 6 de junio de 2017 la fase de instrucción había terminado ya; y sólo por eso, queda desautorizada la pretensión de prosecución de la fase de instrucción del proceso que en el recurso se deduce como principal pretensión para la admisión y práctica de las diligencias por enésima vez reiteradas por la querellante.



TERCERO.- Siendo así y agotada toda posibilidad de prosecución de la instrucción en el presente proceso, la inadmisión a trámite de la ampliación de la querella como pronunciamiento del auto apelado que también recurre la apelante es otra de las naturales consecuencias de semejante situación procesal, aunque no la única razón que lo justifica. En esta nueva querella, el único hecho nuevo que se denunciaba era la falsedad de la firma del tío del investigado D. Narciso como aceptante en los efectos de comercio (letras de cambio), librados por el Sr. Aquilino y descontados por éste siempre en su calidad de apoderado de la administradora de Cofee Shops, que se dice quedaron en descubierto en la cuenta de crédito concertada por el investigado con el Banco Popular (documento núm. 10 de la querella) con el afianzamiento personal de la Sra. Sonia , y ello por el resultado de la testifical de dicho señor ya que exhibidos que le fueron los documentos en cuestión de entre los acompañados a la primera querella, no reconoció como suya la firma puesta en ellos. Siendo esto así según se comprueba con la lectura de esa declaración testifical, observamos en cambio dos circunstancias en esa declaración de las que prescinde la parte: de un lado, la avanzada edad del testigo y lo ilegible de los documentos, en realidad una fotocopia de pésima calidad en la que apenas se distingue la firma del aceptante, por lo que hasta al mismísmo autor le costaría trabajo reconocer en esos rasgos indefinidos su propia firma; de otro, que el propio testigo admitió recordar que le sonaba el nombre de Cofee Shops porque su sobrino le buscó para que le firmara unos pagarés para avalarle en la compra de una furgoneta para la empresa de obrador de pan que había montado, sin aclarar si llegó a firmarle o no aquellos documentos con una ambigüedad, a la que se mantuvieron impasibles los abogados de las dos partes presentes en la diligencia, que sólo se puede explicar por la prevención del testigo debido a la reclamación que dice le llegó de la Caja Rural por un préstamo en que avaló a su sobrino.

No siendo posible practicar ninguna diligencia en averiguación de la supuesta falsificación de la firma del aceptante en aquellas letras de cambio, proclamamos la insuficiencia de esa sola declaración testifical como indicio del delito que pueda justificar no ya la prosecución de la fase de instrucción, como decimos cerrada desde hace tiempo, sino el avance del proceso hacia la fase intermedia del procedimiento abreviado que se presenta como alternativa al sobreseimiento, en todo caso inviable porque se habría incumplido el presupuesto sine que non del art. 779-4ª de la L.E.Criminal : que se haya recibido declaración como investigado a la persona identificada a quien se pueda imputar el hecho delictivo, como sujeto pasivo contra el que seguir el procedimiento.

Y en este sentido, aunque desautoricemos los argumentos del Juez instructor para rechazar la ampliación de la querella por el delito de falsedad en documento mercantil que la querellante propone, pues el tipo penal del art. 392 del Código Penal en que encajaría no requiere perjuicio para tercero como equivocadamente se expone en el auto apelado quizás confundiéndose con el de falsedad en documento privado del art. 395, la conclusión a que llegamos viene a ser la misma.



CUARTO.- Por último y más importante, coincide la Sala con el criterio del Juez instructor en la valoración de los hechos de la querella a la luz de los documentos con ella presentados y las diligencias de instrucción practicadas, todas ellas de carácter personal como hemos dicho, únicas que pueden ser tomadas en consideración para decidir entre el sobreseimiento o el avance a la fase intermedia del procedimiento abreviado al ser inviable, como repetiremos una vez más, prolongar la fase de instrucción.

No diremos que las diligencias que propone la querellante, casi todas de carácter documental, fueran inútiles a los fines de la investigación de los hechos de la querella (salvo la injustificable repetición de algunas de las personales ya practicadas, o periciales caligráficas sobre firmas no cuestionadas por su autora como las de Dª Reyes ); conocer el estado real del endeudamiento de la sociedad a la fecha de la querella a la que muchos de los oficios propuestos se dirigían (bancos, notarías que intervinieron las pólizas, Tesorería General de la Seguridad Social, Agencia Tributaria...) habría permitido una visión más completa o menos inexacta que la que reflejan los documentos de la querella sobre la gestión del Sr. Aquilino como administrador de hecho de la sociedad gracias a los amplios poderes de representación que la Sra. Sonia le otorgó tanto de la sociedad como de sí misma para todos los negocios relacionados con la actividad de la empresa. No se entiende sin embargo que la Acusación Particular no haya aportado nunca los libros contables de la empresa que debería tener en su poder, o que no haya presentado extracto de las cuentas bancarias con que se manejaba el negocio, o la suya propia a la que se asoció el préstamo personal por ella obtenido del que dice dispuso a su antojo el Sr. Aquilino , ni facturas ni otros documentos de interés contable, ni información sobre las inversiones que acometió la sociedad y los fondos de que disponía, o una lista del personal contratado a lo largo de la vida de la empresa, contratos laborales, nóminas, etc., de cara a la diligencia de mayor interés que se nos antoja para confirmar o descartar la gestión desleal o fraudulenta en perjuicio de la sociedad y/o de su administradora de Derecho que en definitiva se venía a imputar al Sr. Aquilino en la querella de forma un tanto confusa o deslavazada: una pericial económica o contable de la empresa a modo de auditoría, con el objetivo de determinar si el dinero obtenido con todas esas operaciones de préstamo y crédito con las que el investigado obligó a la sociedad, y como avalista o fiadora a la Sra. Sonia , se aplicaron realmente en para el normal funcionamiento de la actividad social, o fueron desviadas a otros fines ajenos al interés de la empresa o simplemente incorporadas al patrimonio del Sr. Aquilino abusando o excediéndose deliberadamente de las funciones de gestión encomendadas por la administradora formal, algo que, a nuestro juicio y por lo demás, debía haberse procurado antes de deducir la querella y aportarla con ésta en función de su resultado para dotar a su tesis delictiva de una mayor consistencia que el simplemente enunciarla bajo el argumento de que la Sra. Sonia desconocía el nivel de endeudamiento de la sociedad y que todas esas operaciones se hicieron por el querellado a sus espaldas y ocultándoselas.

Como con acierto parece apuntar el Juez instructor en el auto apelado, la auditoría de la empresa era algo que estaba en manos de la Sra. Sonia una vez recuperadas las funciones de administración que había delegado en el querellado tras la revocación de todos los poderes que le confirió, y en este sentido apoyamos la prudencial decisión inicial del Juzgado, cuando admitió a trámite la querella, de oír tan sólo a las personas que más información podían dar sobre el funcionamiento de la empresa sin necesidad en aquel momento de hacer una Causa general sobre la gestión de la sociedad despachando sin ton ni son la verdadera batería de oficios, requerimientos y mandamientos que se proponían. Es más, sospechamos fundadamente que la querella, lanzada cuando la Sra. Sonia recibió las reclamaciones de los acreedores en su condición de avalista o garante de las deudas de la empresa, obedeció más a una finalidad defensiva o reactiva frente a éstos que a la posesión de una información certera sobre el pretendido comportamiento desleal de su apoderado. De hecho, la omisión de la auditoría de la sociedad, ni siquiera propuesta al Juzgado como diligencia de instrucción, y el silencio en todos sus escritos y en el recurso de la declaración judicial del concurso de acreedores, apuntan a esa idea.

Y el examen de los hechos de la querella misma no parecen resistir a esta valoración: la propia querellante admite la simulación deliberada ante el tráfico jurídico de la verdadera composición de esta sociedad, consintiendo que en la escritura de constitución de la sociedad y en el Registro Mercantil figurase ella como principal socia, casi la única de no ser por la insignificante participación de uno de sus hermanos, ocultando al querellado como otro de los socios principales que, de hecho, aportó dos negocios de cafetería frente al de pizzería de la familia Sonia , cerrado y pendiente de una reforma para su insonorización; no describe qué inversiones hubieron de hacer los socios en ese local para volverlo a poner en funcionamiento, ni con qué fondos contaban, puesto que la sociedad se creó con la aportación mínima de 3.000 euros; no indica cómo ni quién hacía la recaudación de los locales, únicos ingresos propios de la sociedad más allá de la financiación que pudo obtener con los préstamos y líneas de crédito contratados por el Sr. Aquilino en su nombre; ni por qué razones, aparte de la confianza que podía tener en su socio oculto, le otorgó tan amplísimos poderes para gestionar todas las operaciones de endeudamiento y de afianzamiento relacionadas con la actividad de la sociedad, como no fuera su consciencia de que para empezar a funcionar necesitaban el respaldo de una financiación externa con las garantías personales o reales que por regla general exigen los bancos a las empresas pequeñas que prácticamente parten de cero, que es natural las prestara ella por aparecer formalmente como socia casi única y única administradora por lo demás.

Y en esta línea se puede interpretar la constitución de la hipoteca de máximos o de seguridad que el Banco Popular exigió a la Sra. Sonia sobre una vivienda de su propiedad como garantía del préstamo de 22.350 euros que concedió a la sociedad, formalizado con intervención notarial de la póliza el mismo día que ella había otorgado al Sr. Aquilino el poder de representación que le permitió, en nombre de la sociedad y de la Sra. Sonia , celebrar esos otros dos actos jurídicos. Sencillamente, no es admisible ni creíble que la Sra.

Sonia otorgara ese poder especial al Sr. Aquilino ante el mismo notario que el mismo día y a continuación intervino la póliza del préstamo bancario y autorizó la constitución de la hipoteca, todos el 6 de diciembre de 2012, desconociendo para qué que lo iba a utilizar o ignorando esas operaciones de crédito y afianzamiento que vinieron a continuación, y más cuando la escritura de la hipoteca, como es natural, recoge los datos de identificación la finca hipotecada con expresión del título y cargas que sólo ella pudo facilitarle entregándole una copia de la escritura de compra.

Todas estas reflexiones permiten poner en duda las afirmaciones que se hacen en la querella sobre la conducta de ocultación del apoderado a su poderdante de todas las operaciones de endeudamiento que se relacionan, y más cuando aparecen reflejadas en las cuentas de la sociedad que confeccionaba la asesora fiscal y contable que suponemos al menos firmaría la Sra. Sonia como administradora para su presentación en el Registro Mercantil, incluida la deuda por el arrendamiento financiero o leasing del vehículo.

Y a propósito del delito societario por falseamiento de las cuentas de Cofee Shops que propone la querella conforme al art. 290 del CP , nos remitimos a la declaración testifical de la asesora fiscal y contable de la sociedad desde sus inicios, Sra. María Milagros , sabedora también de la deuda con la Seguridad Social y en contacto con el asesor laboral que preparaba los contratos, nóminas de trabajadores y suponemos que los documentos de pago a la Seguridad Social, afirmando que la contabilidad reflejaba la imagen fiel de la empresa. O a la declaración del asesor laboral Sr. Rogelio , aclarando que el Sr. Aquilino no tenía conocimiento del montante de la deuda aunque ya le había informado varias veces del descubierto antes de la reunión a la que convocó a todos para buscar una solución, luego incumplida por los socios.

Recapitulando en las anteriores consideraciones, constata también la Sala el acierto de la resolución apelada en el pronunciamiento que decretó el sobreseimiento al no haber arrojado la instrucción indicios objetivos y suficientes de las conductas delictivas pretendidas en la querella, lo que conduce a la completa desestimación de la apelación formulada.



QUINTO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido deducido, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Molino Guerrero, en nombre de las querellantes Dª Sonia y COFEE SHOPS GRANADA SL, contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Fe en las Diligencias Previas a que este rollo se contrae por el que decretó el sobreseimiento provisional de la Causa, resolución que queda confirmada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal con la advertencia de que no cabe ulterior recurso, y devuélvase la Causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente para su conocimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.