Auto Penal Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 258/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 258/2020

Diligencias Previas 399/2020

Juzgado Instrucción 10 BARCELONA

A U T O

Iltmos. Sres./Sras.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Dª MARIA FERNANDA TEJERO SEGUI

Barcelona, a 27.5.2020.

Antecedentes

PRIMERO.-

Se formula recurso de apelación directo por parte de la defensa y representación de la parte constituida como acusación particular Azucenacontra el Auto del Juzgado de Instrucción num 10 de Barcelona de Auto de 19 de marzo de 2020 que acordaba la libertad provisional sin fianza y con medidas cautelares del investigado Carmelaen la causa que se sigue contra el apelante y otra investigada por considerarlos indiciariamente autora de delito contra la integridad moral .

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal y la defensa de la investigada que instan la confirmación del Auto apelado.

SEGUNDO.-

La causa se inicia por denuncia de la apelante por la presunta comisión de vejaciones, maltratos y abusos sufridos presuntamente por la madre de la denunciante efectuados por sus cuidadores tras haber recibido informaciones del personal de la residencia en la que estaba ingresada su madre de esas posibles conductas y habiendo instalado en la habitación que compartían sus padres una cámara con la que efectúa grabaciones en tres sesiones durante los días 28.2.2020 a 8.3.2020 ante la situación de vulnerabilidad extrema e indefensión en que ve a sus padres afectados de alzheimer severo y refiere que respecto del investigado se constata que efectúa tocamientos sexuales y maltratos a su madre

Examinados las grabaciones testimoniadas por el Juzgado , en el CD 1 remitido con oficio de 5 de mayo de 2020 tras recabarlas el Tribunal pues no se hallaban acompañadas a pesar de haberse designado como particulares, se observa varios clips de video con fechas comprendidas en el intervalo antes señalado en la denuncia de un minuto de duración cada uno de ellos ,lo siguiente tras examinarlo el Tribunal, procurando ser lo más precisos posibles al consignar estrictamente lo que se ve .

En el CD numerado como 1 se ven clips de video referidos a quien la sala entiende es Carmela

En el MOVI154 se ve como una investigada interactúa con una paciente señora de avanzada edad con manifiestos síntomas de déficits neurológicos acostada en la cama boca arriba y en un momento parece presionarle el pulgar y en otro darle unas palmetadas en la mano de la paciente todo ello mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente.

En MOVI 058 se ve como la misma investigada interactúa con la misma paciente acostada en la cama boca arriba y en un momento parece sentarse sobre su brazo derecho para inmovilizarlo y poder vestirla todo ello mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa , quejándose la paciente.

En MOVI 60 se ve como la misma investigada interactúa con la misma paciente acostada en la cama boca arriba y en un momento dado le sujeta con brusquedad una pierna y en otro le arroja sobre su cara una pieza de tela que le cubre el rostro mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente sin que el borde alto de la cama frente a la cámara permita ver otra cosa y unos golpes en las manos y pierna.

En MOVI 63 AVI 2 se ve como la misma investigada interactúa con la misma paciente a la que siente en un silla de rueda y le da un golpe en una mano y un cachete en la cara diciéndole la investigada a la paciente a mi no pegues cuando venga tu hija la pegas a ella

En MOVI 63 se ve como la misma investigada interactúa con la misma paciente la zarandea con inusitada brusquedad y le da alguna palmetada o golpe en las manos mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente en la cama boca arriba mientras la viste a la vez que le dice que se esté quieta basta ya hombre!!

En MOVI 64 se ve como la investigada interactúa con la misma paciente la zarandea con inusitada brusquedad y le da alguna dos palmetadas o golpes en las manos mientras realiza tareas de limpieza e higiene sobre la paciente en la cama boca arriba mientras la viste para luego arrojar sobre el rostro de la paciente una toalla o tela que queda cubriéndolo completamente hasta el fin de grabación.

En MOVI 65 se ve como la misma investigada interactúa con la misma paciente la zarandea con inusitada brusquedad mientras la paciente tiene sobre el rosto y cubriéndole la cara y la cabeza rostro de la paciente una toalla o tela que queda cubriéndolo completamente hasta el fin de grabación e incluso se la enrolla alrededor de la cabeza y cuello cuando con igual brusquedad la levanta de la cama para transferirla a la silla de ruedas mientras le dice ' se acabó tantas tonterías...'

En MOVI 263 se ve como la misma investigada interactúa con la misma paciente con brusquedad, vuelve a taparle el rostro con una pieza de ropa mientras la higieniza, le sujeta un brazo poniendo su pierna sobre el de la paciente y le da varias golpes en la mano y en el brazo

En MOVI 264 se ve como la misma investigada interactúa con la misma paciente con brusquedad, vuelve a taparle el rostro y la cabeza con una pieza de ropa a modo de capucha mientras la viste en un par ocasiones le sujeta un brazo poniendo su pierna sobre el de la paciente y en un momento dado levanta parte de la capucha y le da una bofetada , en el rostro a la paciente, volviendo a ponerle la pieza de ropa sobre su cara y cabeza y liego le pone sus manos sobre la pieza de ropa que le tapa la cara y la boca y aprieta la misma unos segundos..

TERCERO.-

Se identifica policialmente a la investigada como Carmela española sin antecedentes penales ni policiales quien es detenida por la policía al 14 de marzo para pasar a disposición judicial y la paciente como la Sra. Mariana .

Habiéndose llevado a cabo declaración en el juzgado de guardia como autora presunto de un delito contra la integridad moral se dicta auto de 16 de marzo de 2020 por el juzgado de instrucción 33 de guardia por el que se deja sin efecto la detención con obligación de comparecer y por auto de la misma fecha se procede inhibir las diligencias al juzgado de instrucción número diez de Barcelona donde presta declaración el día 19 de marzo de 2020

CUARTO.-

El juzgado número de Barcelona convoca la investigada días después y esta comparece se le toma declaración, y el Juzgado tras la comparecencia dicta el Auto ahora recurrido de 19 de marzo de 2020 donde se hace constar que se han practicado las diligencias conducentes a la comprobación de los hechos habiendo solicitado el fiscal que se acordara la prisión provisional de Carmela o subsidiariamente la prohibición de acercarse a cualquier lugar donde esté Mariana en mil metros y comunicarse con ella por cualquier medio y lo mismo solicitó la acusación particular.

El auto señala en su fundamentación que si bien las penas que las tratos atribuyen a los delitos que han dado origen al procedimiento pueden ser significativas, señala que la investigada refiere que las acciones violentas llevadas a cabo se justifican en agresividad mostrada por esta cuando ella lleva a cabo sus tareas de higiene personal y valora que el audiovisual incorporado las actuaciones es claro en cuanto su contenido siendo posible identificar a la investigada y siendo preciso practicar otras diligencias de investigación para esclarecer lo sucedido y determinarse si la causa de justificación opuesta por la sra Carmela puede ajustarse la realidad no acordando la prisión provisional y sí la medida de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de Mariana y Martin .

QUINTO.-

Contra dicho auto formula recurso de apelación la acusación particular en nombre y representación de Azucena por entender que concurren los requisitos necesarios para adoptar la prisión provisional del investigado entendiendo que

a) hay indicios de la comisión de los mismos

b) que no fueron negados en la comparecencia pues su defensa que se limitó integrar la oportunidad adoptar otras medidas cautelares distintas a la prisión

c) por las penas que lleva aparejado los delitos contra la integridad física y moral presuntamente cometidos en continuidad delictiva

d) presentado un evidente riesgo de sustracción a la justicia en esta fase procesal no siendo posible juzgar sin la presencia del investigado y estimando por tanto elevado de riesgo de sustracción poniendo de manifiesto que el hecho de que acudiera a la citación judicial no desvirtúa lo dicho habida cuenta que bien pudo personarse ignorando el alcance y la penalidad de los delitos presuntamente cometidos y habiendo diligencias investigación pendientes de ser practicada como son testificales existe la posibilidad de que tenga contacto con testigos y con la otra investigada afectándose al curso de la investigación

e) concurriendo además un peligro de volver atentar contra bienes jurídicos de las víctimas pues no consta la existencia del arraigo laboral familiar y social del investigado y a que tampoco consta que haya sido despedido de su ocupación en la residencia y a que no pueda regresar a la misma por lo que se reputa necesaria e imprescindible y proporcional la medida de prisión provisional que se solicita se impuesta al estimar el recurso

SEXTO.-

El Ministerio fiscal en informe de 4 de abril en interesa la desestimación del recurso contra el auto dictado por sus propios argumentos.

La defensa en informe de 7.4.2020 entiende que no se dan presupuestos para la opción de la medida que sólo sido imputada por un delito, contra la integridad moral cuya pena no excede de dos años, el ministerio fiscal sólo pidió la orden de alejamiento y de prohibición de comunicación recordando que es española con ausencia de cualquier tipo de antecedente penal y que hasta la fecha,en que ha sido apartada de su puesto de trabajo, venía realizando una actividad laboral remunerada presentándose voluntariamente ante el juzgado cuándo fue citada tanto en juzgado

Fundamentos

PRIMERO.-

(&1) Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprotxable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEGUNDO.-

(&2) Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

B) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

C) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logo de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

D) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.

TERCERO.-

(&3) Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.-

(&4) Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son;

El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales de la investigada .

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

QUINTO.-

La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el establecimiento en esta fase procesal de la prisión provisional que se solicita por el apelante que combate el auto del Juzgado que acuerda la libertad provisional con medidas.

SEXTO.-

(&5) En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM pues lo primero alegado por el recurrente es que no hay indicios de delito.

La Sala constata en el testimonio remitido para resolver la apelación que se mantienen indicios y examinando especialmente el conjunto de atestado y los demás particulares que hemos examinado especialmente los clips de video cuyo contenido se ha expuesto en el antecedente de hecho de esta resolución del delito investigado que no es de abusos o agresión sexual y sí contra la integridad moral con pena inferior a aquél que se imputa a otro investigado

Como tales lo se cuestionan directa y detalladamente por la defensa y en todo caso debemos indicar que en su valoración como indicios se hace a reserva de la valoración en el plenario sea la causa llegara a tal estadio, y el juzgado apunta una investigación necesaria más profunda apropósito de la posible justificación de la conducta.

Sin perjuicio de ello la sala debe decir que considera los elementos analizados como indicios suficientes de los hechos por cuanto a la suma de las manifestaciones verbales con la gestualidad que se observa y la compatibilidad de en lo que se ve con lo que se denuncia puede ser en este momento motivos bastantes para mantener la investigación abierta sin perjuicio de la valoración insistimos en un plenario posterior sí se llega al mismo. Se trataría por tanto de delito de cuya gravedad no es posible dudar en atención tanto o a lo que indiciariamente se reprocha como a la naturaleza y circunstancias de la víctima eventual del mismo pues se trata de una persona de avanzada con limitaciones y padecimientos neurológicos en una situación de desvalimiento y vulnerabilidad que hacen si cabe más reprochable la conducta indiciariamente puesta de manifiesto por los elementos analizados aún con las limitaciones descritas.

(&6) Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori - calificación jurídico-penal de la que, indiciariamente, es tributaria esa conducta.- en lo dispuesto en los tipos referidos, y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de procesamiento que mantiene la prisión que ahora se combaten (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.)

Y ello sin perjuicio de lo que resulte en el plenario en su caso o en fases posteriores del procedimiento, en su caso, se definen con precisión si la causa llega a tales estadios puesto que ahora sólo con carácter indiciario pueden estos determinase sin que sea preciso avanzar más allá pues ello deberá ser necesariamente en su caso debatidos en el plenario para determinar el concreto alcance de la responsabilidad eventual de cada uno de los implicados pero en todo caso en este momento los mencionados en los autos a los que venimos haciendo referencia y en este tienen valor indiciario suficiente a los efectos del citado este auto.

Y entendemos que esta apreciación de los indicios expuestos no infringe reglas de la lógica ni desconoce máximas de la experiencia ni, tampoco, puede considerarse fruto de una reflexión descomedida que alumbre hipótesis harto improbables.

Y cumple las exigencias así de la jurisprudencia constitucional cuando sostiene que 'la presunción de inocencia exige que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad; pues de lo contrario, vendría a garantizarse nada menos que a costa de la libertad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecerse' ( STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3).Es de ir motivos suficientes para acordarla. En términos similares, pero siempre con idéntico sentido, exigiendo la concurrencia de indicios o datos que sustenten la verosimilitud de la comisión de un hecho delictivo y de la participación en el mismo del afectado por la medida, se ha venido pronunciando el Tribunal en otras resoluciones ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 164/2000, de 12 de junio, FJ 5; 169/2001, de 16 de julio, FJ 10 y 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4).

Y a la par constaría cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, parámetro exigible en cuanto a la cuantía de pena asociada a los delitos imputados continuados en su caso.

SEPTIMO.-

(&9) Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

Fines que son finalidades plausibles desde la perspectiva constitucional, es decir, que se dirija a la consecución de cualquiera de los fines que la doctrina constitucional asocia a la prisión provisional. Descartando como fines constitucionalmente admisibles los punitivos o de anticipación de pena, los de impulso de la instrucción sumarial (por ejemplo, STC 140/2012, de 2 de julio, FJ 2), o la alarma social (por todas, STC 47/2000, de 17 de febrero, FJ 5), el fin primordial de la prisión provisional se vincula a la necesidad 'de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo

OCTAVO-

(&10) Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga o sustracción a la acción de la justicia , el auto apelado argumenta que no es posible sostener el riesgo de fuga cuando resulta que si bien las penas que las tratos atribuyen al delito contra la integridad moral que ha dado origen al procedimiento pueden ser significativas, no se aprecia riesgo de fuga de la investigada a la vista de que ha comparecido a la citación efectuada para el día de hoy, respecto de la otra finalidad en base a la que se pide la medida cuales la protección de las víctima cabe entender que es posible adoptar medidas menos restrictivas dirigidas a cubrir tal circunstancia a las que se hará referencia a continuación y en virtud de lo previsto en art. 544 y por apreciar indicios de un supuesto delito contra la integridad moral y no estando la persona de la Sra. Mariana en condiciones de referir lo sucedido y diciendo el auto que el audiovisual incorporado las actuaciones es claro en cuanto su contenido y es posible identificar a la investigada llevando a cabo las acciones relatados en la denuncia considerando que existen indicios de la comisión del delito la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación es del todo adecuada para proteger a las víctimas y evitar nuevos incidentes cabe concluir que resulta necesario impedir acercarse a cualquier lugar donde esté la Sra Mariana y otra persona en radio de mil metros su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ellos así comunicarse a través de cualquier medio con los mismos.

Pues bien la sala no puede considerar erróneo o absurdo o ilógico o arbitrario este argumento y de su razonabilidad puede ser prueba el hecho de que el Ministerio fiscal que no solicitó la prisión provisional en la comparecencia tampoco la solicita ahora con ocasión del recurso sino que estima el ministerio público que es correcta en términos jurídicos la decisión adoptada por el juzgado de acordar una libertad provisional sin fianza y con medidas cautelares personales.

Máxime si se tiene en cuenta no sólo lo indicado en el auto sino lo alegado por la defensa al oponerse al recurso de apelación cuando refiere que ha quedado probada la voluntad de no sustraerse a la justicia por quien tras conocer ser investigada y estar detenida desde el 12 de marzo y haber sido puesto a disposición judicial el 15 quedando en libertad y siendo citada para comparecer ante el juzgado instrucción número diez de Barcelona de fecha 19 de marzo no huyó no se ilocalizó, no ha quedado fuera del control del Juzgado y sí compareció a dicha citación puntualmente , aún con el pleno convencimiento de que se iba a celebrar la comparecencia de medidas cautelares puesto que disponía de defensa letrada y cabe suponer que esta le había informado de todas las posibilidades , queriendo indicar que entre ellas ,la de decretarse su prisión.

Es por todo lo anterior por lo que la sala concluye que no ha lugar a acordar la prisión provisional teniendo en cuenta lo anterior y en definitiva que

a) ha comparecido a la citación efectuada por el Juzgado 33 , días después de haber sido puesto en libertad sin que hubiera aprovechado esta ocasión para ilocalizarse unirse a ponerse fuera del alcance de la administración de justicia.

b) respecto de la otra finalidad en base a la que se pide la medida cuales la protección de las víctimas cabe entender que la prohibición de comunicación y de aproximación a las víctimas lo que implica la prohibición de acercarse a ellas allí donde estuvieran y en particular sí se mantuvieran en la residencia donde presuntamente han ocurrido los hechos debe entenderse como una medida que neutralizar a este riesgo siendo del todo adecuada para proteger a las víctimas . Se añade por demás el recurso que ha perdido su trabajo.

c) respecto del riesgo de alteración de fuentes de prueba en particular sobre los testigos que pudieran declarar transcurridos prácticamente dos meses desde los hechos ni ningún elemento o ninguna circunstancia puesta de manifiesto o por el apelante ni que consten el atestado que haga pensar que el investigado ofrece ese riesgo de alteración de fuentes de prueba en particular de actuación sobre los posibles testigos de los hechos máxime si se tiene presente en que las videograbaciones no se observa la presencia de terceras personas en prácticamente ninguno de los hechos vió grabados con lo que la fuente de prueba principal se encuentra en las actuaciones sometida a la valoración que en su caso pueda hacerse en los términos ya expresados

d) por demás tiene nacionalidad española no hay ningún elemento que se aporten ni se ha solicitado investigación sobre el a en la causa a propósito de que no tenga en España la residencia y su arraigo domiciliario desde luego porque es identificada localizada el citado en el domicilio que obra en autos y por demás arraigo laboral o venía teniendo derecho estaba trabajando en la residencia en el momento de los hechos

e) por último debe hacerse constar que carece de todo tipo de antecedentes penales y policiales que permitieran pensar en un riesgo de reiteración de hechos similares que no se derivaría de sus antecedentes inexistentes

Qué debe desestimarse el recurso de reforma en cuanto su petición de prisión provisional

Tenemos presente a tal fin que como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal en todo conforme a la Constitución española consiste en autorizar que se tomen determinadas medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones por su propia naturaleza son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo. En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida de deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución, que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

Como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo

'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

La obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.'

Es medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio)

Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnològica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial

Procede por ello visto lo dispuesto en el art 502.1 ,, 3 LECRIM , art 503,1º. 1,y 2 y 3 a) de la LECRIM , art 505 LECRIM, art 506 LECRIM, 530 LECRIM 834 LECRIM, 835.1 LECRIM y 835.1 y 3, LECRIM y art 836 LECRIM Y 731 LECRIM

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de los intereses de la acusación particular de la Sra. Azucena contra el auto apelado, que se confirma. Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno. Así se manda y firma. Doy fe.