Auto Penal Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 323/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 323/2018
EJECUTORIA Nº 156/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA
A U T O Nº 242/2018
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS:
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona a doce de abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO: En el Auto dictado el día 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en la Ejecutoria nº 156/2017 se acordó denegar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a Carlos Ramón .



SEGUNDO: Frente a dicha resolución se interpuso en fecha 14 de diciembre de 2017 por la representación procesal de D. Carlos Ramón recurso de apelación, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal por las razones que son de ver en escrito de fecha 27 de diciembre de 2017.

Tras lo cual realizadas las alegaciones pertinentes se remitieron a esta Sala testimonio de las actuaciones para adoptar la resolución pertinente.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la parte recurrente frente a la resolución judicial que deniega el beneficio de la suspensión de la pena de dos años de prisión impuesta a Carlos Ramón alegando que procede la suspensión de la pena conforme a los artículos 80.1 . y 80.2 C.P . al carecer de antecedentes penales a efectos de reincidencia. Asimismo entiende que es aplicable el artículo 80.5 C.P . ya que es consumidor habitual desde los 10 años de cannabis, marihuana, cocaína y alcohol, y que inició tratamiento de deshabituación en fecha agosto de 2015, sin que desde la comisión de los hechos haya dejado de seguir algún tipo de tratamiento paliativo , encontrándose actualmente bajo seguimiento exhaustivo en el consorcio Marc Parc de Salut de Barcelona.



SEGUNDO. - Examinada nuevamente las actuaciones esta Sala entiende acertada la negativa del juez penal a conceder la suspensión de la pena de prisión. Como tiene dicho esta Sala el sistema general de beneficios en la ejecución de las penas de prisión requiere de una decisión ponderada del Tribunal ateniendo al criterio básico del 'merecimiento' por parte del condenado, siempre y cuando se cumplan determinados condicionantes legales, y no responde, por el contrario, a un mero automatismo a la vista de tales condicionantes. Su concesión se hace bajo una perspectiva o proyección de futuro como es la de que el beneficio va a ser definitivamente aprovechado por el condenado para apartarse de conductas delictivas, de suerte tal que es la conjunta medición del aprovechamiento que se intuye y de las circunstancias personales que se acreditan lo que debe marcar la decisión del Tribunal. No se tiene un derecho incondicionado al beneficio.

El artículo 80.1 C.P . permite a Jueces y Tribunales dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

El artículo 80.2 C.P dispone que: ' 2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros. 2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento .

Pues bien examinados estos elementos, debe señalarse que no procede la suspensión ordinaria de la pena de prisión impuesta al Sr. Carlos Ramón y ello al no ser reo primario en el momento de la comisión de los hechos. Por esta Sala se asume en este punto el criterio interpretativo incluido en la Consulta 4/1999 de la Fiscalía General del Estado, en la que se concluye que ' el principio de presunción de inocencia impone como elemental exigencia que en tanto no exista un pronunciamiento judicial firme no quepa considerar que una persona ha cometido un determinado delito; quien se encuentra incurso en un procedimiento judicial como imputado por la comisión de un hecho delictivo no puede decirse que sea delincuente primario, sino que tal condición necesita sentencia condenatoria firme que lo acredite; se pierde entonces la condición de delincuente primario solamente en los hechos cometidos con posterioridad a la existencia de una sentencia firme, por lo que el sujeto, en los diversos hechos que cometió antes de que existiera una condena firme tendrá la condición de delincuente primario ' ( SSAP de Girona, Sección 4ª, de 3-3-2006 , 12-3-2009 , 21-10-2010 , 29-6-2011 y 6-9-2012 ).

Basta con mirar la hoja de antecedentes penales para comprobar que con anterioridad a la fecha de los hechos ( 22 de mayo de 2016), el acusado tenía seis antecedentes penales entre ellos una condena por un delito de conducción sin permiso de sentencia 16 de febrero de 2015 y otra de conducción sin permiso de sentencia 26 de enero de 2016 , entre otras.

Debe señalarse además, que el condenado ya ha gozado del beneficio de la suspensión de la pena, en concreto de la pena de un año de prisión, impuesta por un delito de atentado por sentencia firme de fecha 6 de octubre de 2014 , siéndole notificada la suspensión en fecha 4 de abril de 2016, y que apenas un mes después de que le fuera notificada la suspensión comete el delito objeto de la presente ejecutoria.

El Sr. Carlos Ramón no es reo primario por lo que no procede la concesión de la suspensión de la pena.



TERCERO. -Ello nos lleva a plantearnos la posibilidad de aplicar la suspensión extraordinaria del art 80.3 C.P .

En la actualidad, como una modalidad de la propia suspensión el art. 80.3 CP establece que 'excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1ª y 2ª del apartado anterior (reo primario y duración conjunta de las penas) , y siempre que no se trata de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen' , suspensión que 'se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o a la indemnización del perjuicio causado confirme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del art. 84' y a la que se 'impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto' , es decir, lo que hasta el momento eran las penas sustitutivas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad en cierta extensión reducida conforme a una norma proporcional.

Lo cierto es que la redacción del actual art. 80.3 CP es esencialmente coincidente con la del antiguo art.

88 CP que regulaba la sustitución de la pena y que señalaba que 'los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o trabajos en beneficio de la comunidad... aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo' , y además, el art. 88.1 segundo párrafo disponía que, 'excepcionalmente, podrán los Jueces o Tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquellas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social' .

Las diferencias esenciales que podemos encontrar en una y otra legislación, para lo que aquí nos ocupa, son casi intrascendentes y se refieren exclusivamente a que anteriormente la excepcionalidad regía para la sustitución de penas superiores a 1 año de prisión, mientras que en la actualidad la suspensión con imposición de deberes o condiciones asimilados a penas (multas o trabajos en beneficio de la comunidad) es considerada en cualquier pena como una situación de excepcionalidad. Por lo demás, los requisitos o condiciones que es necesario cumplir son los mismos: primero, que no concurra la negativa calidad personal de ser reo habitual; segundo, que existan condiciones favorables o al menos neutras en relación con las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho y su conducta; y tercero, en un lugar destacado al calificarse como una condición particularmente intensa, el esfuerzo para reparar el daño causado. Por lo tanto ya adelantamos que, aplicando una u otra legislación, la solución a la que llegue la Sala será idéntica.

Tanto la anterior sustitución del art. 88 CP como la actual suspensión del art. 80.3 CP constituyen un beneficio en el cumplimiento de la pena que se aplica, en la mayoría de los casos, de manera subsidiaria a la suspensión ordinaria y, generalmente, porque esta no puede ser primariamente aplicada al faltar alguno de los requisitos, singularmente el de la calidad de delincuente primario. Por otra parte, la condición de reo habitual integra una 'conditio iuris' negativa que impide la aplicación de esta forma sustitutiva de la pena, pero en modo alguno ha de ser considerada como una forma de validación de la institución para aquellos otros supuestos en que no concurra tal situación. Es decir, la sustitución nunca podrá ser concedida cuando el delincuente sea reo habitual, pero no por ello habrá de ser siempre concedida en aquellos otros casos en los que el delincuente no sea reo habitual.

Por lo tanto, si la suspensión ya supone un beneficio excepcional , la suspensión del art. 80.3 C.P .

supone una excepcionalidad dentro de la excepción general al cumplimiento efectivo de las penas. Ello conlleva que para poder acordarla , aparte de los requisitos tasados, ( no ser reo habitual, tener satisfechas las responsabilidades civiles) , se acredite que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, aconsejan su adopción.

Pues bien esto no concurre en el presente caso. En lo que se refiere al concepto de 'reo habitual' el art.

94 CP estipula que ' A los efectos previstos en la sección 2ª de este Capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo Capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al art. 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad '. Para concretar lo que ha de entenderse por reo habitual, categoría delictual que se consigue por una obstinada reiteración en el delito consistente en haber cometido tres o más de los comprendidos en el mismo capítulo en un plazo no superior a 5 años y haber sido condenado por ello, hemos utilizado las siguientes reglas interpretativas: 1ª.- Que para realizar el cómputo de 5 años se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena y, por otra, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad; ello implica que en los 5 años anteriores a la fecha en que se decide sobre la sustitución de la pena deben haberse tanto cometido como condenado los 3 delitos que categorizan al reo habitual; 2ª.- Que ha de entenderse como momento de posible suspensión o sustitución de la pena, no la fecha de la presente resolución, sino aquel en que se dicta el auto primigenio del Juzgado de lo Penal en el que se accede o no a la sustitución punitiva, pues de otra forma, a través de la reiterada y dilatoria presentación de recursos podría afectarse un lapso de tiempo claramente determinado por la ley; 3ª.- Que para computar los tres delitos que dotan de esta categoría puede recurrirse a aquel por el que se solicita la suspensión o la sustitución de la condena, con lo que basta con la concurrencia en los antecedentes penales de otros dos delitos del mismo capítulo; y 4ª.- Que el delito por el que se engendra la ejecutoria en donde se verifica el carácter de reo habitual no tiene por que comprenderse dentro del mismo capítulo que aquellos que otorgan tal categoría al condenado.

En el caso que se somete a la revisión de la Sala se constata que el Sr Carlos Ramón ha sido condenado: a) En sentencia firme de fecha 24-04-2012 como autor de un delito de conducción sin permiso cometido el día 03-12-011; b) En sentencia firme de fecha 18-072013 como autor de un delito de conducción temeraria cometido el día 11-05-2009; c) En sentencia firme de fecha 10-02-2014 como autor de un delito de conducción sin permiso cometido en fecha 06-02-2014; d) En sentencia firme de fecha 06-1-2014 como autor de un delito de atentado cometido en fecha 28-3-2011; e) En sentencia firme de fecha 26/01/2016 como autor de un delito de conducción sin permiso cometido en fecha 14/03/2014; f) ; En sentencia firme de fecha 16/02/2015 como autor de un delito de conducción sin permiso cometido en fecha 14/03/2014 g) En sentencia firme de fecha 25/04/2017 como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada cometido en fecha 22/05/2016 h) En sentencia firme de fecha 23/05/2017 como autor de un delito de robo con violencia e intimidación cometido en fecha 08/03/2016.

i) En sentencia firme de fecha 23/05/2017 como autor de un delito de lesiones cometido en fecha 08/03/2016.

Es por ello por lo que resulta evidente que el Sr Carlos Ramón tiene en la presente Ejecutoria la condición de reo habitual ( art. 94 CP ) ya que en los 5 años anteriores a resolver sobre la sustitución cometió y fue condenado como autor de al menor 3 delitos del mismo Capítulo (De los delitos contra la seguridad vial), lo que impide que se le conceda la suspensión extraordinaria prevista en el art. 80.3 CP .

A ello hay que unir que la pluralidad delictiva del Sr. Carlos Ramón refleja una evidente peligrosidad y un evidente desprecio hacia las normas del ordenamiento jurídico que conllevarían aunque no fuera reo habitual a la denegación de la suspensión solicitada. Máxime cuando examinada la hoja histórico penal se comprueba que por un lado se ha producido un evidente agravamiento de su actuar delictivo, pasando de la comisión de delitos contra la seguridad vial a un delito de atentado hasta culminar en dos delitos contra la propiedad , y dentro de estos de un delito de robo con fuerza a un delito de robo con violencia y lesiones. Este agravamiento en su proceder delictivo unido al hecho de que el gozar de un beneficio como la suspensión de la pena no fue obstáculo para que siguiera delinquiendo, evidencia un desprecio hacia el ordenamiento jurídico que asegura la convivencia de los ciudadanos y una evidente peligrosidad que hace necesaria la ejecución de la pena de prisión impuesta.



CUARTO.- Por último solicita el recurrente la suspensión de la pena y lo hace alegando la suspensión extraordinaria del arts 80.5 C.P .

El art 80.5 C.P . dispone que 'aun cuando no concurran las condiciones 1 y 2 previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2 del art 20, siempre que se certifique suficientemente por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado , que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

Examinadas las actuaciones esta Sala comparte los argumentos expuestos por el juez penal para denegar la suspensión.

La regla principal para este tipo de suspensiones es acreditar que el delincuente haya 'cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2 del art. 20' . Esta acreditación, de ordinario, suele venir dada por el reconocimiento de la calidad de toxicómano en la propia sentencia, con independencia de que esa circunstancia resulte ser finalmente la base fáctica de una atenuante de drogadicción o analógica; y ello porque esta Sala nunca ha estimado preciso en el análisis del art. 80 del Código Penal , que la relación entre el delito y la calidad de drogadicto del condenado se hallen en tan íntima conexión que sólo la atenuante pueda provocar la suspensión por esta vía excepcional.

Una segunda vía, más difícil sin duda, para acreditar la drogadicción, es la demostración de que en la fecha de los hechos esa cualidad concurría en el recurrente. Sin desperdiciar otros mecanismos de prueba, la forma más normal que venimos admitiendo para ese ejercicio es la presentación de documentación con origen coetáneo o anterior a la fecha de los hechos en la que se vengan a acreditar intentos de tratamiento en centros de deshabituación, por más que hayan resultado fracasados, o problemas médicos relacionados con el consumo de drogas. Se trata de una relación temporal en virtud de la cual se desprecian los casos de drogadicciones posteriores a la fecha de los hechos que quieran aprovecharse en fraude de ley para provocar la suspensión de una pena a la que no se tiene derecho. En todo caso, se trata de una cuestión probatoria que compete a quien reclama el beneficio.

En el presente caso, en los hechos probados de la sentencia, no se hace ninguna referencia a que el acusado cometiera el delito objeto de la ejecutoria bajo la influencia de drogas tóxicas u alcohol. Es cierto que por el médico forense se emite informe en el que se indica que el Sr. Carlos Ramón está diagnosticado de trastorno por dependencia a sustancias , principalmente alcohol y que con anterioridad a los hechos objeto de la ejecutoria había iniciado tratamiento en centro de drogodependencia del Centro Delta y con posterioridad en el centro de deshabituación del centro Reto. Pero ello no acredita que en el momento de los hechos cometiera el delito de robo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2 del art. 20. Debe señalarse que la sentencia dictada y origen del procedimiento fue de conformidad , es decir que el propio acusado estuvo conforme con los hechos declarados probados, que en nada recogen su dependencia del alcohol en el momento de delinquir y menos que influyera en el delito. Asimismo debe señalarse que de dicho informe y de la documental aportada se desprende el abandono voluntario por el penado de los tratamientos de deshabituación que ha iniciado, aunque también se señala que en noviembre de 2017 estaba acudiendo al centro Parc de Salir Mar de Santa Coloma con la finalidad de asistir a un tratamiento de deshabituación.

En todo caso debe señalarse que nos encontramos con una potestad del juez a la hora de suspender la pena. No ha quedado acreditado que el Sr Carlos Ramón hubiese cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de alcohol o drogas y a todo ello debe añadirse a mayor abundamiento que, como ya se ha dicho, basta con examinar la hoja histórico penal del mismo para comprobar la peligrosidad del reo, que hace que la previsión de que ' la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos' decaiga completamente. La existencia de esta pluralidad delictiva es expresiva de la peligrosidad del penado y por ello de la necesidad del cumplimiento de la pena.

Es por todo ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón contra el Auto dictado por el juzgado penal nº 4 de Girona en fecha 4 de noviembre de 2017 confirmando el referido Auto en su integridad.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MORA LUCAS, DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Ramón contra el Auto de fecha 4 de noviembre de 2017 , dictado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en la Ejecutoria nº 156/2017, de la que este Rollo dimana, CONFIRMANDO en su integridad la resolución recurrida y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.