Auto Penal Nº 2441/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 509/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Audiencia Provincial de Lugo (sección tercera), se ha dictado sentencia de 31 de enero de 2013, en los autos del Rollo de Sala 23/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 11/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Lugo, por la que se condena a Isidoro , como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 11.280 euros; como autor, criminalmente responsable de un delito de resistencia, previsto en el artículo 556 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor de dos faltas de lesiones, prevista en el artículo 617.1º del Código Penal , a la pena de cuarenta días de multa, con cuota diaria de seis euros, por cada una de ellas; y a Leovigildo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 11.280 euros, así como al pago de la costas procesales por mitades.



SEGUNDO. - Contra la sentencia anteriormente citada, Isidoro y Leovigildo , formulan recurso de casación.

Isidoro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Lourdes Amasio Díaz, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 27 y 28 del Código Penal , en relación con el artículo 24 de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.3º del Código Penal , en relación con el artículo 556 del mismo cuerpo legal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y de asistencia letrada, así como del principio in dubio pro reo.

Por su parte, Leovigildo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ricardo López Mosquera, alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.2 º y 21.1º del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal .



TERCERO. - Durante su tramitación se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO. - Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

RECURSO DE Isidoro
PRIMERO.- El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 27 y 28 del Código Penal , en relación con el artículo 24 de la Constitución .

A) Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante que acredite su participación en los hechos. Recuerda que, conforme a la doctrina de esta Sala, la apreciación de un tipo penal exige la acreditación de todos y cada uno de sus elementos y que, en el presente supuesto, lo único que se ha acreditado es que Isidoro le prestó a Leovigildo el vehículo, sin saber qué iba a hacer con él y que la diligencia de entrada y registro dio resultados negativos. En resumen, estima que no se ha demostrado, en lo más mínimo, su relación con la droga intervenida a Leovigildo .

B) El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

C) El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria en contra de Isidoro y de Leovigildo , como autores de un delito contra la salud pública, en el que habían participado en concierto, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

Isidoro contactó con Leovigildo , en el mes de Diciembre de 2.009, a fin de que actuase como correo en el transporte de sustancias estupefacientes desde Madrid a Lugo, con la finalidad de proceder, posteriormente, a su distribución por diferentes locales de esta ciudad.

A tal fin, el día 14 de diciembre del mismo año, Leovigildo , conduciendo el vehículo propiedad de Isidoro , en el que se encontraba éste como copiloto, aparcó ante la vivienda que Isidoro tenía alquilada en Lugo. Isidoro bajó del vehículo y Leovigildo abandonó el lugar a bordo del referido automóvil, en dirección a la N-VI.

Hacia las 4:15 horas de la madrugada del día 15 de Diciembre, Leovigildo regresó a Lugo, dirigiéndose al domicilio de Isidoro , aparcando en la parte posterior del edificio. El coacusado Isidoro se encontraba en actitud de espera ante su domicilio, realizándose entre uno y otro, mutuamente, varias llamadas telefónicas.

Isidoro se percató de la presencia de agentes de la Policía, que habían montado un dispositivo por tener sospechas de la operación que iba a realizarse. Por ello, entró en el portal de su vivienda y subió a su piso, desde cuyo balcón se asomó en repetidas ocasiones.

Leovigildo fue interceptado al tiempo de salir del vehículo por los agentes que integraban el dispositivo policial, ocupándosele once cápsulas cilíndricas conteniendo cocaína con un peso neto de 109 gramos netos de cocaína con riqueza de 17,83%, y una sustancia blanca compactada en varios fragmentos en un envoltorio plástico, que resultó ser, asimismo, cocaína, con un peso de 9,483 gramos y riqueza de 22,06%, sustancias que alcanzarían en el mercado un valor de 3.761,13 #.

A la vista de lo anterior, la unidad policial solicitó al Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo autorización para la realización de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Isidoro . El Juzgado dictó auto habilitante de la medida que se llevó a cabo hacia las 13 horas de ese mismo día.

Los agentes procedieron a llamar al domicilio de Isidoro , sin que éste abriese, teniendo que forzar la puerta para acceder al interior del inmueble. Los agentes se encontraron, al entrar, con la oposición activa de sus moradores, lanzando Isidoro patadas y puñetazos a los agentes que entraban en la vivienda, llegando a alcanzar a dos de ellos, al agente NUM000 , que sufrió contusiones en la zona inguinal derecha, contusión escrotal y contusión en pierna derecha y que precisó primera asistencia y 10 días de curación no impeditivos, y al agente NUM001 , que sufrió contusión en cara anterior de la pierna derecha que precisó de primera asistencia y tardó en curar 14 días no impeditivos.

En el registro del citado domicilio se encontraron bolsas de cannabis, así como diversos recortes de bolsitas de plástico, 615 euros en efectivo y 6 teléfonos móviles de diferentes marcas.

El Tribunal de instancia concluía la participación del acusado en los hechos, a la vista de su comportamiento puesto de manifiesto por los agentes actuantes, quienes, además, afirmaron que la operación diseñada para el día 15 de diciembre fue resultado de la obtención de una información relativa a que Isidoro estaba planificando el transporte de droga desde Madrid a Lugo y que esa y no otra fue la razón del montaje del dispositivo. Los agentes, además, describieron cómo, aquel día, el acusado se encontraba expectante en el portal de su vivienda, hacia las 4 de la madrugada, manipulando su teléfono, hasta que se percató de la presencia policial y se introdujo en su vivienda. Además, el tráfico de frecuentes llamadas entre Leovigildo y Isidoro , en torno a esa hora (las cuatro de la madrugada) resultaba especialmente relevante, sin que el Tribunal, razonablemente, otorgase credibilidad a la explicación dada por Isidoro de que estaba pendiente de la devolución del vehículo, pues él mismo había reconocido que prestaba a menudo el automóvil a Leovigildo y que éste se lo devolvía, dejando las llaves escondidas en su interior.

En resumen, los indicios tomados en consideración por la Sala de instancia guardan suficiente fuerza incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia. La espera de Isidoro a las puertas de su domicilio, la misma noche en que Leovigildo trae la droga desde Madrid, a una hora intempestiva y cuando la devolución del vehículo se hace normalmente, según sus propias manifestaciones, de manera más cómoda sólo puede encontrar explicación en la actuación en concierto de ambos acusados en el transporte. Así lo refrenda, por otra parte, el hallazgo dentro de la vivienda de Isidoro de recortes de plástico de los utilizados normalmente para la confección de dosis individuales de droga.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Con carácter subsidiario al anterior, estima que la diligencia de entrada y registro fue nula, tal y como se interesó en plenario, como cuestión previa. Fundamenta su petición de nulidad en la ausencia de la presencia de letrado y en la violencia con la que se empleó la Policía para entrar en el domicilio. Añade que, en el estado de nervios en el que se encontraba a consecuencia de la forma violenta en que se verificó la entrada y registro y la forma en que se verificó, era difícil que hubiese podido hacer cualquier observación conveniente a su derecho.

Alternativamente, sostiene que, de su práctica, no puede inferirse la existencia de dato objetivo alguno que lleve a afirmar su relación con la dedicación al tráfico de drogas, pues las bolsas intervenidas estaban dirigidas, exclusivamente, al consumo de los moradores de la vivienda y sin que se encontrasen otros elementos o instrumentos de los utilizados comúnmente para la elaboración de dosis de droga. Añade que este dato es particularmente relevante, cuando la droga intervenida, según reconoce, la propia sentencia, precisaba de manipulación para su consumo.

Asímismo, indica que el informe de tasación de drogas, omite especificar el número de dosis que pudiera suponer el cannabis intervenido.

B) El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria ( STS de 25 de marzo de 2013 ).

C) El recurrente plantea diversas cuestiones de índole distinta. Respecto de la primera, múltiples resoluciones de esta Sala han puesto de manifiesto que la práctica legal de la diligencia de entrada y registro exige la presencia del titular de la vivienda o del afectado, si estuviese detenido, pero no la presencia y asistencia de Letrado, que el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reserva, precisamente, a las diligencias de identificación y detención (así, véanse las SSTS de 17 de diciembre de 2007 y de 1 de junio de 2012 ).

En segundo lugar, había quedado acreditado que, cuando la comisión judicial se presentó en el domicilio del recurrente y se le requirió para que permitiese el acceso a la vivienda, Isidoro se negó terminantemente a ello. Esto determinó que los agentes procediesen a la apertura forzada de la puerta, recibiéndoles el acusado con despliegue de gran violencia. Fue, por lo tanto, la renuencia del propio acusado a someterse al mandato judicial la que propició que la puerta se forzara y que los agentes que acompañaban a la comisión judicial irrumpiesen en su interior. No puede determinar la nulidad de una diligencia, formal y legalmente acordada por quien está habilitado para ello (evidentemente, el Juez), la voluntad firme del afectado de no someterse a su autoridad.

En tercer lugar, aunque en el informe de tasación no se haga constar el número de dosis que se pueden elaborar con las cantidades de cannabis intervenidas, el dictamen cumple su función permitiendo conocer el valor atribuido a la droga intervenida, sin que la ausencia de ese dato tenga relevancia alguna, en particular cuando se ha dictado sentencia condenatoria, en contra de los acusados por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Las dosis que se pudiesen confeccionar con el cannabis intervenido resulta un dato intranscendente para la calificación de los hechos e, incluso, para la determinación de la pena de multa que se fija en función de la cocaína intervenida. De hecho, el relato fáctico se limita a señalar que, en el curso de la diligencia de entrada y registro, se hallaron bolsas de cannabis, sin especificar su peso.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.3º del Código Penal , en relación con el artículo 556 del mismo cuerpo legal .

A) Estima que debería haberse apreciado, respecto del delito de resistencia, la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3º del Código Penal . Aduce, en apoyo de su pretensión, que se encontraba tranquilamente en su domicilio, cuando llamaron a la puerta manifestando que era la Policía y que, sin dar tiempo a la apertura de la misma, se produjo la entrada forzosa de los agentes, creándose una situación de violencia que le produjo una reacción irreflexiva motivada por el nerviosismo y desconcierto de las circunstancias.

B) La Jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la circunstancia atenuante de obrar por estímulos o causas tan poderosas que provoquen arrebato u obcecación 'entraña una reducción de la imputabilidad provocada por situaciones que disminuyen la razonabilidad del pensamiento o el control de la voluntad debida a un duradero oscurecimiento u ofuscación del ánimo' y que 'sus elementos son: a) Desde el punto de vista interno, una situación de cólera o ímpetu pasional que reduzca, limitándolas, las facultades mentales del sujeto activo del delito, de modo que se produzca una situación de ofuscación de una importante entidad que suponga que sus resortes inhibitorios se vean seriamente afectados; b) Desde el punto de vista externo, se ha producido un estímulo exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima que ocasione el desencadenamiento de tal impulso interior que desarrolle en su mente una violenta reacción perdiendo el control de los frenos inhibitorios' ( STS de 7 de abril de 2009 ).

C) Como observó el Tribunal de instancia, la intervención policial, que determinó que se procediese a la apertura violenta de la puerta, se produjo ante la renuencia de los moradores de la vivienda - el acusado y su pareja sentimental - a abrir la puerta, pese a hacérseles observar que era la Policía y que venían acompañando a la comisión judicial, provistos de la correspondiente autorización judicial. La apreciación de atenuante de arrebato u obcecación exige, por antonomasia, que la conducta que diere lugar a la reacción desmesurada y descontrolada del sujeto, sea ilegítima. En el presente caso, como se ha dicho, se trataba de agentes de la autoridad, en el ejercicio de sus funciones y en acompañamiento a una comisión judicial, en la que se encontraba también el propio Juez y el secretario judicial, para verificar la diligencia acordada. En estas condiciones, no hay espacio para la apreciación de la atenuante invocada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal .

A) Denuncia la falta de razonamiento y motivación respecto a la individualización de las penas impuestas. Añade que los hechos no revisten especial gravedad y que las penas impuestas resultan desproporcionadas.

B) Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

C) En el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia impugnada, la Sala de instancia expresa su decisión de imponer la pena de cuatro años de prisión y multa de 11.280 Euros, por el delito contra la salud pública apreciado y de ocho meses de prisión por el de resistencia a la autoridad. Ambas penas se encuentran dentro de la mitad inferior de la franja punitiva señalada por la Ley y cerca del mínimo legal. Pese a que el Tribunal no lo especifica y se remite al artículo 66 del Código Penal , sin más concreciones, en atención a los hechos declarados probados y, particularmente, a la cantidad de droga intervenida, susceptible de convertirse en numerosas dosis individuales y, por ende, de afectar a un número alto de potenciales compradores, la pena señalada, respecto al delito contra la salud pública, se desvela proporcionada. Otro tanto cabe decir de la pena impuesta por el delito de resistencia, en atención a la gravedad del hecho y, en especial, la gran violencia que desplegó el acusado y las lesiones causadas a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 y NUM000 .

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos de asistencia letrada y de presunción de inocencia, así como del principio in dubio pro reo.

A) Denuncia que la diligencia de entrada y registro se practicó sin asistencia letrada y en un marco violento. Añade que la intromisión en la vivienda de una persona, perturbando su intimidad, requiere basarse en indicios racionales de criminalidad que justifiquen esta medida. Estima que los resultados de la diligencia no justifican el sacrificio del derecho fundamental.

Finaliza afirmando que no existe prueba de cargo en su contra, sino, en el peor de los casos, indicios sumamente débiles que no pueden eliminar el juego del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

B) Como se ha expuesto anteriormente, la diligencia de entrada y registro requiere la presencia del titular, si estuviese detenido o habido, o de otra persona moradora de la vivienda, si aquél no pudiera estar presente, pero, en ningún momento, la ley exige la presencia de letrado que le asista con tal carácter. Nos remitimos a lo señalado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución.

Al margen de lo anterior, la medida se adoptó sobre la base de la información suministrada por los agentes que habían participado en los seguimientos y vigilancias del domicilio del acusado y de los movimientos de Leovigildo y de Isidoro . Los agentes pusieron de manifiesto la existencia de una operación de transporte de droga desde Madrid a Lugo para su posterior distribución al menudeo en esta última ciudad, existiendo indicios apoyados en una información contrastada.

La medida restrictiva del derecho a la intimidad del domicilio, por lo tanto, estuvo suficientemente motivada, sin perjuicio de que, tras su práctica, solamente se encontrase cannabis y algunos recortes de plástico. No puede perderse de vista que los hechos se precipitan, a raíz de que Isidoro , antes de que llegue Leovigildo , se percata de la presencia policial. Sin embargo, el intenso tráfico de llamadas entre ambos, esa misma noche, en que Leovigildo es interceptado con un cargamento notable de droga, necesitada, además, de manipulación para llegar al consumidor, la actitud expectante y nerviosa del acusado Isidoro y su posterior comportamiento desvelan su implicación en los hechos y justifican la adopción de la medida ahora impugnada.

En lo que se refiere al empleo de violencia en la realización de la diligencia de entrada y registro, nos remitimos también a lo señalado oportunamente.

En lo que se refiere a la aplicación del principio in dubio pro reo, la doctrina reiterada de esta Sala ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio 'in dubio pro reo' señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). En el presente supuesto, no existe en los hechos declarados probados ni en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia pese a mantener sus dudas, ha optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado.

Por todo ello, procederá inadmisión del presente siglo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Leovigildo

SEXTO.- El recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima que no existe prueba de cargo bastante para entender que Leovigildo actuase como correo de Isidoro . Considera que no se ha acreditado de dónde provenía la información obtenida, que podía tratarse de meras especulaciones y rumores. Añade que no se le incautó ni dinero ni útiles adecuados para el tratamiento y distribución de la droga, que era de escasa pureza. Añade que el tráfico de llamadas entre los teléfonos de Isidoro y de Leovigildo nada demuestra y que se justifica por el hecho de que Leovigildo tenía las llaves del vehículo de Isidoro y aún no se las había devuelto aquella noche.

B) El Tribunal se basó, para dictar sentencia condenatoria, en contra de Leovigildo , en el dato objetivo de su interceptación portando una cantidad elevada de cocaína. La Sala estimaba que no podía estimarse que esta cantidad estuviese destinada al autoconsumo, al superar sobradamente lo que se entendía que constituye el acopio de un consumidor medio y, en segundo lugar, porque, aunque el acusado Leovigildo había intentado justificar su posesión afirmando que estaba destinada a ser consumida en un acto de consumo compartido con unos amigos, no se había acreditado, como es preceptivo, ni la cantidad aportada por cada partícipe para adquirir la droga ni las personas que iban a tomar parte en él. En resumen, el acto de consumo compartido había quedado sin la necesaria acreditación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.2 º y 21.1º del Código Penal .

A) Considera que el informe policial, por sí mismo, reconoce la condición de Leovigildo de consumidor habitual de sustancias estupefacientes y que su dependencia era lo que le provocaba un ansia irrefrenable de comprar drogas.

B) Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que 'la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece 'comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -'actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior'-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.' ( STS de 1 de julio de 2011 ).

C) En el acto de vista oral, no se hizo solicitud de reconocimiento de atenuante alguna en favor de Leovigildo y, consecuentemente, tampoco se adujo ni aportó prueba alguna que acreditase su condición de dependiente al consumo de sustancias estupefacientes y drogas, con grave adicción, que constituye la base fáctica de la atenuante invocada ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

En tal sentido, la mera referencia del informe policial como consumidor habitual, no puede servir de acreditación bastante. En el mejor de los casos podría indicar, efectivamente, que Leovigildo era consumidor, pero no ni las pautas de consumo ni, sustancialmente, que a consecuencia de ello, en el momento de los hechos, tuviese sus capacidades volitivas, cognitivas e intelectivas disminuidas o mermadas en alguna forma.

La jurisprudencia de esta Sala ha indicado, en múltiples ocasiones, que la apreciación de la circunstancia atenuante de grave dependencia al consumo de sustancias estupefacientes precisa no sólo la acreditación del hecho objetivo del consumo y sus pautas, sino también la correlativa merma o disminución, en el grado correspondiente, de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto ( SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ).

En numerosas ocasiones, esta Sala ha recordado que la apreciación de una circunstancia atenuante, agravante o eximente, en cualquiera de sus grados, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base ( STS 139/2013, de 2 de marzo ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal .

A) Denuncia falta de proporcionalidad de la pena impuesta y falta de motivación en su individualización.

B) Leovigildo fue condenado a pena idéntica a la impuesta a Isidoro , con excepción de la referente al delito de resistencia a la autoridad, por la que no se le acusaba. Ambos acusados participaban en los hechos, en régimen de concierto como coautores. No apreció el Tribunal de instancia la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna ni hizo mención en la individualización de la pena a circunstancia alguna que, en favor del acusado, abogase por una mitigación de la pena. Por ello, nos remitimos a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulado por los recurrentes contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.