Auto Penal Nº 245/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 247/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00245/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
Domicilio: - PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax:968229118
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2012 0312007
ROLLO: APELACION AUTOS 0000247 /2012 -J.A.
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0005750 /2010
RECURRENTE: Ernesto , DOCER VIVIENDAS S.L.
Procurador/a: JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ, JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ
Letrado/a: ANTONIO JOSE MADRID OSETE, ANTONIO JOSE MADRID OSETE
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Letrado/a:
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidenta
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Juan Miguel Ruiz Hernández
Magistrados
AUTO Nº 245/2012
En la Ciudad de Murcia, a treinta de abril de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO: El 2 de septiembre de 2010 se registra querella formulada por el Procurador Sr. Castillo Gómez, en nombre y representación de DOCER VIVIENDAS S.L. y de D. Ernesto , por presunto delito de estafa, contra D. Jacobo , D. Leovigildo , Dª Lina , D. Obdulio y D. Ricardo (legal representante de URBANIF S.L.). Interesándose como diligencias la unión de los documentos aportados con la querella, la declaración de los querellados, como documental que se requiera la aportación de declaraciones tributaria y dos testificales.

Por auto de 16 de noviembre de 2010 se acuerda incoar diligencias previas (Diligencias Previas Nº 5.750/2010), y previo a resolver sobre la admisión a trámite de la querella, remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para que informe sobre tipicidad penal.

El Ministerio Fiscal por dictamen del 18 de marzo de 2011 interesa se acuerde el sobreseimiento por entender que no queda acreditado con la querella interpuesta que concurran los elementos típicos del delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal , sino que del relato de lo ocurrido se desprende un incumplimiento contractual por parte de los querellados que no llevaron a cabo lo pactado, sin que se aprecie engaño por su parte, por lo que se interesa se acuerde el sobreseimiento previsto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por auto de 1 de abril de 2011 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia acuerda, tras recoger en sus antecedentes de hecho el dictamen del Ministerio Fiscal, que ' visto el informe del Ministerio Fiscal y no apareciendo debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, es procedente decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º y, en su caso, en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Acordándose el sobreseimiento provisional de la presente causa, procediéndose al archivo de las actuaciones.

En escrito registrado el 11 de abril de 2011 la representación procesal de los querellantes interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Por auto de fecha 19 de octubre de 2011 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el anterior auto de 1 de abril de 2011 , en atención a la siguiente motivación: ' Que de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso no se desprenden motivos suficientes que desvirtúen cuantos se tuvieron en cuenta para dictar la resolución recurrida y visto el informe del Ministerio Fiscal y considerando en el presente caso que nos ocupa que no quedan acreditados los elementos típicos del delito de estafa previsto en el art. 248 del C. Penal sino que del relato de los hechos se desprende la existencia de un incumplimiento contractual por parte de los querellados, sin que se aprecie el elemento esencial del engaño, es procedente dictar la presente resolución, desestimando el recurso de reforma interpuesto y confirmando íntegramente la resolución recurrida '.

Contra el auto de 19 de octubre de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso subsidiario de apelación formulado al articular el de reforma.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 247/2012 (el 16 de abril de 2012 ), señalándose el día 27 de abril de 2012 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que el auto impugnado se ha dictado sin dictarse resolución judicial alguna admitiendo la querella interpuesta y sin resolver sobre las diligencias de instrucción judicial interesadas en la misma, habiéndose dado un simple traslado al Ministerio Fiscal para informe, cuando dicho Ministerio Fiscal es una parte procesal, pero no la única que podría articular y mantener una acusación, como sería la querellante.

Censura que se haya adoptado la decisión de sobreseimiento sin practicar diligencia instructora alguna de las interesadas, con las que obviamente se trataba de completar la amplia querella formulada.

Señala que al fundarse la decisión judicial en el previo dictamen del Ministerio Fiscal, éste sólo ha podido tener en consideración el relato de la querella y la documentación aportada con la misma, entendiendo que una conclusión fundada no podría obtenerse sin práctica de diligencia de instrucción y con una total ausencia de labores de instrucción.

Indica que por parte del Ministerio Fiscal y del Juzgado no se ha alcanzado una comprensión adecuada del contenido íntegro de la querella, simplificándose la misma al señalar que sólo existiría un incumplimiento contractual, cuando todo el comportamiento denunciado es más amplio y consecuencia de una delicada y compleja elaboración.

Señalando literalmente: Los hechos surgen a priori con la apariencia de una contratación y cuyo objeto no se cumple, existiendo un importante desembolso económico por mis mandantes. Si ya es evidente que en esta fase existe una estafa, a pesar del informe del Ministerio Fiscal, puesto que se obtiene un importante desembolso económico por algo que se conocía no se iba a poder cumplir en ese momento, más lo sería el hecho de que, teniendo la seguridad de que no se iba a poder cumplir, se obtuvieran unos mayores desembolsos económicos cuando ya por la parte querellada se tenía la certeza, puesto que siempre se había tenido, de que se estaba obteniendo un dinero sin que fuera factible contraprestación alguna. Y más grave aun, no sólo la obtención de ilícito enriquecimiento por algo que sabían no estaban en disposición de ofrecer, sino que con parte del desembolso obtenido y se interponen procedimientos judiciales en una estafa procesal de la que, por cierto, nada se dice por parte del Ministerio Fiscal.

Como quiera que era conocido que los efectos entregados por mi mandante no podrían ser reclamados por las personas a quienes se les entregó ante su total incumplimiento y ser ésta una concreta causa de oposición, se simuló una traslación de los mismos a tercera persona interpuesta con la finalidad de crear una apariencia de tercer poseedor para con ello reclamar judicialmente por vía de juicio ejecutivo, con la limitación de las causas de oposición, los importes fijados en los efectos. Traspaso de los efectos que se realizó sin más causa que la de obtener un nuevo e ilícito enriquecimiento a costa de mi mandante .

Refiere la incongruencia de haberse fundado el sobreseimiento provisional en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando ninguna diligencia de instrucción se ha practicado, reseñando en refuerzo de su tesis el auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2010 (Pte. Varela Castro) y la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 107/2008, de 22 de septiembre .

Por lo que interesa la revocación del auto recurrido y se ordene la continuación de las presentes actuaciones, con la práctica de las diligencias de prueba solicitadas en la querella.



TERCERO: El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 14 de octubre de 2011 señaló que no quedaban acreditados los elementos típicos del delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal , por cuanto del relato de hechos se desprende la existencia de un incumplimiento contractual por parte de los querellados, sin que se aprecie el elemento esencial del tipo consistente en el engaño, por lo que se impugnan los recursos interpuestos y se interesa la confirmación de la resolución recurrida sobre la base de sus mismos fundamentos.



CUARTO: La querella presentada, pese a su extensión y reiteraciones, permite apreciar la existencia de una secuencia temporal y documental, básicamente atendiendo a los documentos que se aportan, aunque ciertamente dicha secuencia comprensiva no es facilitada con un orden sucesivo y lógico en la redacción de la querella y documentación justificativa, lo que complica y enturbia innecesariamente la querella.

En todo caso, es obligada una fijación secuencial documental mínima, pero indispensable, para la resolución del caso: Documento de 24 de enero de 2008 entre D. Jacobo y D. Leovigildo , como administradores solidarios de PROMOBRALIA S.L., con D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., por el que PROMOBRALIA vende a D. Ernesto hasta un total de 11.000 metros cuadrados destinado a viviendas protegida del aprovechamiento que le corresponde en cumplimiento del contrato privado de fecha 9 de octubre de 2006 (por el que se fijaba el 45 % del aprovechamiento urbanístico de una finca descrita, y que se concretaba ese 45 % en 15.688,809 metros cuadrados). Se fijaba el precio en 1.826.550 euros, IVA excluido.

Se establecían las obligaciones del vendedor (Estipulación Tercera), y la forma de pago (Estipulación Cuarta).

Esa forma de pago reconocía una entrega previa de 300.000 euros; 225.053 euros mediante pagarés de Cajamar a favor de PROMOBRALIA S.L.: - el 6.434.344 2 con vencimiento 25 enero 2008 por 25.053 euros - el 6.434.345 3 con vencimiento 25 enero 2008 por 40.000 euros - el 6.434.346 4 con vencimiento 25 marzo 2008 por 80.000 euros - el 6.434.347 5 con vencimiento 25 abril 2008 por 80.000 euros Cuatrocientos mil euros (400.000 euros) entregando el 30 de septiembre de 2008 los cheques o pagarés de las cantidades y fechas que a continuación se establecen: 30 septiembre 2008 100.000 euros; 30 octubre 2008 100.000 euros; 30 noviembre 2008 100.000 euros; y 30 diciembre 2008 100.000 euros.

Novecientos un mil cuatrocientos noventa y siete euros: esta última cantidad será abonada mediante un solo pago una vez que las parcelas hayan obtenido la condición de solar, fijando como plazo máximo el de 24 meses a partir de la firma del presente contrato.

Estableciéndose en la Estipulación Octava una condición resolutoria, señalando la obligación del vendedor que en el plazo de 12 meses a partir de la firma del contrato de compraventa hayan sido aprobados con carácter definitivo todos los Proyectos necesarios para la transformación urbanística del Sector ZR1-T4 del Plan General de Molina de Segura, debiendo entregar en este plazo la mercantil PROMOBRALIA S.L.

cédula urbanística que así lo constate. El incumplimiento de esta obligación por la parte vendedora facultará a la compradora para optar entre el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con el abono en ambos casos del duplo de las cantidades cobradas hasta ese momento.

Documento de 25 de enero de 2008 entre D. Jacobo y D. Leovigildo , con D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., Anexo al contrato de compraventa de 24 de enero de 2008, referente a la forma de pago (Estipulación Cuarta) en cuanto a la entrega de los 400.000 euros: ' Quedando el mismo supeditado a la entrega por parte de la mercantil PROMOBRALIA, S.L. de certificación municipal en la que conste la aprobación definitiva de todos aquellos proyectos necesarios para su transformación urbanística, incluyendo además la inscripción del Proyecto de Reparcelación o de Innecesariedad de Reparcelación en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura .' Documento de 30 de enero de 2008 entre D. Jacobo y D. Leovigildo , con D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., Anexo II al contrato de compraventa de 24 de enero de 2008, referente a la forma de pago (Estipulación Cuarta) en el sentido siguiente: que los pagarés 6.434.346 4 con vencimiento 25 marzo 2008 por 80.000 euros y 6.434.347 5 con vencimiento 25 abril 2008 por 80.000 euros se retiran de la circulación y se cambian por los siguientes pagarés de CAJAMAR: - El 5.215.701 3 con vencimiento 25 marzo 2008 por 58.000 euros - El 5.215.702 4 con vencimiento 25 marzo 2008 por 22.000 euros - El 5.215.703 5 con vencimiento 25 abril 2008 por 80.000 euros Y con relación a los cuatrocientos mil euros (400.000 euros) que se entregarían el 30 de septiembre de 2008, mediante los cheques o pagarés de las cantidades y fechas 30 septiembre 2008 100.000 euros; 30 octubre 2008 100.000 euros; 30 noviembre 2008 100.000 euros; y 30 diciembre 2008 100.000 euros, se indica que de mutuo acuerdo se pacta que se les anticipe los 4 pagarés y que son los siguientes, todos de CAJAMAR: - El NUM000 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 100.000 euros - El NUM017 con vencimiento 30 octubre 2008 por 100.000 euros - El NUM010 con vencimiento 30 noviembre 2008 por 100.000 euros - El NUM012 con vencimiento 30 diciembre 2008 por 100.000 euros Y se recoge literalmente: Así mismo se pacta que si llegado su vencimiento no se hubiera acabado el trámite de la documentación especificada, podrán ser renovados sin ningún tipo de impedimento por parte del señor Jacobo , así mismo se pacta para en el caso de que el señor Jacobo no cumpliera con lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y anexo de fecha 25-01-2008, se haría cargo de aquellos gastos que se hubieran producido sobre el terreno objetos de este contrato.

Documento de 31 de enero de 2008 entre D. Jacobo y D. Leovigildo , con D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., Anexo III al contrato de compraventa de 24 de enero de 2008, referente a la forma de pago establecida en el Anexo II en cuanto a la entrega del pagaré de CAJAMAR nº NUM000 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 100.000 euros se acuerda que dicho pagaré se le entrega en este acto al Sr. Ernesto , para que lo canjeé por los siguientes pagarés de CAJAMAR: - El NUM001 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 5.300 euros - El NUM002 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 5.000 euros - El NUM003 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 12.200 euros - El NUM004 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 3.000 euros - El NUM005 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros - El NUM006 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros - El NUM007 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros - El NUM008 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros - El NUM009 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros Indicándose expresamente: Dichos pagarés podrán ser renovados si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondientes Anexos: Anexo de fecha 25-01-2008 y Anexo de fecha 30-01-2008.

Documento de 25 de noviembre de 2008 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., de renovación del pagaré de CAJAMAR con vencimiento 30-11-2008 (El NUM010 con vencimiento 30 noviembre 2008 por 100.000 euros), acordándose practicar una renovación con otro pagaré de CAJAMAR nº NUM011 por importe de 100.000 euros y vencimiento 28 de febrero de 2009.

Recogiéndose literalmente: Dicho pagaré podrán ser renovado si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008, con la obligación inexcusable por parte de Promobralia S.L. de comprometerse a renovar dicho pagaré, aunque este endosado a una tercera persona ajena a los compromisos pactados en los contratos de fecha 24-01-2008 y su correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008 .

Documento de 15 de diciembre de 2008 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., de renovación del pagaré de CAJAMAR con vencimiento 30-12-2008 (El NUM012 con vencimiento 30 diciembre 2008 por 100.000 euros), acordándose practicar una renovación con otro pagaré de CAJAMAR nº NUM013 por importe de 100.000 euros y vencimiento 20 de marzo de 2009. Recogiéndose literalmente: Dicho pagaré podrán ser renovado si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008, con la obligación inexcusable por parte de Promobralia S.L. de comprometerse a renovar dicho pagaré, aunque este endosado a una tercera persona ajena a los compromisos pactados en los contratos de fecha 24-01-2008 y su correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008 .

Documento de 11 de febrero de 2009 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., de renovación de los pagarés de CAJAMAR con vencimiento 30 de septiembre de 2008: - El NUM002 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 5.000 euros - El NUM003 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 12.200 euros - El NUM004 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 3.000 euros - El NUM005 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros - El NUM006 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros - El NUM007 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros - El NUM008 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros - El NUM009 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 14.900 euros acordándose practicar una renovación con tres pagarés de CAJAMAR: - El NUM014 con vencimiento 20 abril 2009 por 31.566,67 euros - El NUM015 con vencimiento 5 mayo 2009 por 31.566,67 euros - El NUM016 con vencimiento 20 mayo 2009 por 31.566,67 euros Recogiéndose literalmente: Dichos pagarés podrán ser renovados si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008, con la obligación inexcusable por parte de Promobralia S.L. de comprometerse a renovar dichos pagarés, aunque este endosado a una tercera persona ajena a los compromisos pactados en los contratos de fecha 24-01-2008 y su correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008.

En este caso los 3 pagarés nuevos se han entregado directamente a favor de D. Obdulio , el motivo de entregárselo sin que pase por Promobralia es por que la entidad bancaria donde los va a negociar no se los descuenta sin van a favor de Promobralia.

Documento de 12 de febrero de 2009 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., de renovación de los pagarés de CAJAMAR con vencimiento 30 de septiembre de 2008 (El NUM001 con vencimiento 30 septiembre 2008 por 5.300 euros) y con vencimiento 30-10-2008 (El NUM017 con vencimiento 30 octubre 2008 por 100.000 euros), acordándose practicar una renovación con tres pagarés de CAJAMAR: - El NUM018 con vencimiento 20 junio 2009 por 35.100 euros - El NUM019 con vencimiento 20 junio 2009 por 35.100 euros - El NUM020 con vencimiento 20 junio 2009 por 35.100 euros Recogiéndose literalmente: Dichos pagarés podrán ser renovados si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008, con la obligación inexcusable por parte de Promobralia S.L. de comprometerse a renovar dichos pagarés, aunque este endosado a una tercera persona ajena a los compromisos pactados en los contratos de fecha 24-01-2008 y su correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008.

En este caso los 3 pagarés nuevos se han entregado directamente a favor de D. Obdulio , el motivo de entregárselo sin que pase por Promobralia es por que la entidad bancaria donde los va a negociar no se los descuenta sin van a favor de Promobralia.

Todos los gastos que se produzcan por motivo de esta renovación como los de la devolución anteriores, serán exclusivamente a cargo de Promobralia, que si por razones de cualquier índole tuviera que hacer frente Docer Viviendas S.L. a dichos gastos, esto serían aplicados como entrega a cuenta de las cantidades pendientes de pago según contrato de fecha 24- 01-2008.

Documento de 13 de febrero de 2009 en el que D. Obdulio manifiesta: Que es tenedor de siete pagarés, por importe de cien mil euros (100.000.- #), todos ellos librados por DOCER VIVIENDAS S.L. el 31 de Enero de 2008 y vencimiento en 30 de Septiembre de 2008 y otro pagaré de cien mil euros (100.000.- #) librado el 30 de Enero de 2008 y vencimiento el 30 Octubre de 2008, todos ellos con cargo a la cuenta de aquella en CAJAMAR NUM021 . (...).

Que dichos pagarés fueron librados por la citada sociedad DOCER VIVIENDAS S.L. a favor de PROMOBRALIA S.L. y endosados por ésta a favor de GRUPO URBANIF S.L. a quien finalmente los descontó en la entidad CAJA MADRID.

Que llegado el vencimiento de todos los pagarés citados, los mismos fueron impagados por la citada libradora DOCER VIVIENDAS S.L. sin que CAJA MADRID pudiera adeudarlos en la cuenta de la compañía descontante GRUPO URBANIF S.L. por la falta de fondos.

Que dichos pagarés han sido finalmente pagados por el firmante del presente, Sr. Obdulio , a la tenedora-descontante CAJA MADRID con sus intereses y gastos el pasado 23 de Enero de 2009, mediante cesión ordinaria de crédito, como consecuencia de su condición de fiador de la Póliza de Descuento correspondiente.

Que en este acto y en pago del nominal de dichos pagarés, recibe de DOCER VIVIENDAS S.L. los seis pagarés, avalados por D. Ernesto , cuya copia igualmente se adjunta, por importe de doscientos mil euros (200.000 #).

Que, en este acto hace entrega a DOCER VIVIENDAS S.L. que los recibe y firma el presente de conformidad, los originales de los citados pagarés que por el presente son renovados.

Los gastos de descuento de los pagarés que el Sr. Obdulio recibe en este acto se harán efectivos por DOCER VIVIENDAS S.L. en efectivo contra presentación de la nota de adeudo del banco descontante.

En ese documento consta el nombre y firma del manifestante D. Obdulio , y firma ilegible p. DOCER VIVIENDAS S.L. Recibí los originales de pagarés que se citan. Murcia 11/02/2009.

Documento de 20 de febrero de 2009 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., de renovación del pagaré de CAJAMAR con vencimiento 28-02-2009 (El NUM011 con vencimiento 28 febrero 2009 por 100.000 euros), acordándose practicar una renovación con otro pagaré de CAJAMAR nº NUM022 por importe de 100.000 euros y vencimiento 28 de mayo de 2009. Recogiéndose literalmente: Dicho pagaré podrá ser renovado si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008, con la obligación inexcusable por parte de Promobralia S.L. de comprometerse a renovar dicho pagaré, aunque este endosado a una tercera persona ajena a los compromisos pactados en los contratos de fecha 24-01-2008 y su correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008 .

Documento de 26 de marzo de 2009 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., de renovación del pagaré de CAJAMAR con vencimiento 30-03-2009 (El NUM013 con vencimiento 30 marzo 2009 por 100.000 euros), acordándose practicar una renovación con otro pagaré de CAJAMAR nº NUM023 por importe de 100.000 euros y vencimiento 30 de junio de 2009. Recogiéndose literalmente: Dicho pagaré podrá ser renovado si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008, con la obligación inexcusable por parte de Promobralia S.L. de comprometerse a renovar dicho pagaré, aunque este endosado a una tercera persona ajena a los compromisos pactados en los contratos de fecha 24-01-2008 y su correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008 .

Documento de 13 de abril de 2009 , carta/escrito con el nombre de D. Ernesto , dirigido a PROMOBRALIA, D. Jacobo y D. Leovigildo y D. Cirilo , cuyo tenor literal es el siguiente: Desde el 24 de enero de 2009, está vencido el contrato que tenemos establecido para la compra de 11.000 M2 de techo, para la construcción de viviendas de V.P.O. en el sector ZRI-T4 de Molina de Segura.

Desde entonces estoy en conversaciones con tu hijo y con Cirilo y sin respuesta ninguna en firme.

Como tú sabes existen 400.000 # que vencieron en septiembre del 2008 y que están en poder de tu socio y amigo, Obdulio , a lo largo de ese tiempo hasta el día de hoy he estado renovándole los pagarés, pero el próximo día 20-04-09 se cumple el vencimiento de la última renovación de algunos de esos pagarés, que le he realizado a Obdulio , pero esta renovación no es como las anteriores, ésta se la he tenido que avalar yo personalmente y estoy seguro que si el día 20-04-2009 no atiendo esos pagarés lo más probable es que Obdulio , no quiera saber nada y que me ejecute los pagarés, como tú sabes aún tenéis toda la documentación del Sector ZRI-T4 de Molina de Segura donde te compré estos 11.000 M2 de techo, sin aprobar definitivamente y por lo tanto sin hacer el proyecto de reparcelación, ni el proyecto de urbanización etc. etc.

por lo tanto según nuestro contrato no me puedes escriturar dichos M2 de techo, por lo tanto el contrato no lo has cumplido, por lo que te ruego que de la forma que tú más conveniente te venga, trates de solucionar con Obdulio , el tema de mis pagarés, ya que es socio tuyo y amigo. Si por lo contrario Obdulio , tratara de complicarme y embargarme, por estos pagarés, entonces utilizaré el contrato que tenemos establecido para reclamarte los daños y perjuicios que figuran en las cláusulas de nuestro contrato y con los consiguientes retrasos, daños y perjuicios que te pudieran ocasionar.

Por lo tanto te ruego que me facilites la documentación oficial emitida por el Ayuntamiento de Molina de Segura, donde diga claramente como se encuentra dicha documentación y que tiempo falta para que podamos escriturar dichos M2 de techo, al mismo tiempo te solicito que me aportes un certificado donde diga que sigues manteniendo buenas relaciones comerciales con los socios que tienen firmado el compromiso de compraventa de esos terrenos, el certificado deberá ir con la conformidad de los dueños del terreno.

Te recuerdo que este mes de Abril, hace 5 años que se empezaron nuestras relaciones comerciales y aun estamos en el mismo sitio sin solucionar nada, al contrario cada vez que toco algo contigo se me complica aún más, también quiero recordarte que los pagarés que me entregasteis para hacer frente a los gastos de urbanización vencen el próximo día 28 de Mayo de 2009. Si para esa fecha no se han atendido, no me responsabilizo de ellos y no tendrán más remedio que ejecutar la hipoteca.

Documento de 18 de mayo de 2009 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en el que literalmente se recoge: Que con fecha 30 de Abril del 2009, se hizo un documento entre promobralia y Docer Viviendas S.L.

donde se dice que Promobralia le pagaba a docer viviendas el pagaré nº NUM015 con vencimiento 05 de Mayo de 2009 y que dicho pagaré procede del documento de fecha del 13 de Febrero de 2009 y firmado por Obdulio y por cuenta de Promobralia el cual acompaño fotocopia. Ahora decimos que el pagaré que se va a pagar es el del vencimiento del 20 de mayo de 2009, pagaré nº NUM016 con vencimiento 20 de Mayo de 2009 del cual se acompaña fotocopia.

Documento de 26 de junio de 2009 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., de renovación del pagaré de CAJAMAR con vencimiento 30-06-2009 (El NUM023 con vencimiento 30 junio 2009 por 100.000 euros), acordándose practicar una renovación con otro pagaré de CAJAMAR nº NUM024 por importe de 100.000 euros y vencimiento 30 de septiembre de 2009. Recogiéndose literalmente: Dicho pagaré podrá ser renovado si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008, con la obligación inexcusable por parte de Promobralia S.L. de comprometerse a renovar dicho pagaré, aunque este endosado a una tercera persona ajena a los compromisos pactados en los contratos de fecha 24-01-2008 y su correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008 .

Documento de 28 de septiembre de 2009 entre D. Leovigildo y D. Ernesto , en representación de DOCER VIVIENDAS S.L., de renovación del pagaré de CAJAMAR con vencimiento 30-09-2009 (El NUM024 con vencimiento 30 septiembre 2009 por 100.000 euros), acordándose practicar una renovación con otro pagaré de CAJAMAR nº NUM025 por importe de 50.000 euros y vencimiento 30 de diciembre de 2009.

Recogiéndose literalmente: Dicho pagaré podrá ser renovado si a su vencimiento no se ha cumplido lo pactado en el contrato de fecha 24-01-2008 y sus correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008, con la obligación inexcusable por parte de Promobralia S.L. de comprometerse a renovar dicho pagaré, aunque este endosado a una tercera persona ajena a los compromisos pactados en los contratos de fecha 24-01-2008 y su correspondiente Anexo de fecha 25-01-2008 .

Demanda de juicio cambiario de Iniciativas Ailama S.L. contra DOCER VIVIENDAS S.L. (registrada el 5 de enero de 2010 ) por el pagaré NUM010 con fecha de vencimiento 30 de noviembre de 2008. Ese pagaré en su reverso consta endosado a Grupo Urbanif y a Iniciativas Ailama (a ésta con fecha sellada el 8 de febrero de 2008 y no abonado el 1 de diciembre de 2008.

En el poder de Iniciativas Ailama S.L. otorgado el 5 de febrero de 2009, interviene Dª Lina (con domicilio en la PLAZA000 nº NUM026 de Murcia), y entre los letrados designados aparece D. Obdulio .

Demanda de juicio cambiario de D. Obdulio . contra DOCER VIVIENDAS S.L. y D. Ernesto (fechada el 5 de enero de 2010 ) por los pagarés - El NUM015 con vencimiento 20 mayo 2009 por 31.566,67 euros - El NUM018 con vencimiento 20 junio 2009 por 35.100 euros - El NUM019 con vencimiento 20 junio 2009 por 35.100 euros - El NUM020 con vencimiento 20 junio 2009 por 35.100 euros En el poder de D. Obdulio . otorgado el 13 de febrero de 2009, se señala como domicilio la PLAZA000 nº NUM026 de Murcia.



QUINTO: De la propia documentación aportada con la querella se establece la previa relación comercial mantenida entre el querellante y algunos de los querellados, y entre algunos querellados entre sí, y todo ello en un lapso temporal relevante, de varios años. Así: Documento de 4 de noviembre de 2004 entre D. Jacobo (PROMOBRALIA S.L.) y D. Obdulio , por una parte, y D. Ernesto por otro, en el que se refleja una operación inmobiliaria entre ellos.

Documento de 6 de noviembre de 2004 (como Anexo al contrato de 4 de noviembre de 2004) entre D. Jacobo (PROMOBRALIA S.L.) y D. Ernesto por otro, en el que se refleja una operación inmobiliaria entre ellos, relacionada a su vez con el Documento de 4 de noviembre de 2004.

Documento de 17 de enero de 2005 entre D. Jacobo y D. Ernesto , en el que se refleja respecto a la operación inmobiliaria documentada el 4 de noviembre de 2004 que se deja fuera de la misma a D. Obdulio y que se le concede una ampliación del plazo para el cumplimiento de lo contratado a D. Jacobo .

Documento de 28 de septiembre de 2005 entre D. Jacobo y D. Ernesto , en el que se refleja respecto a la operación inmobiliaria documentada el 4 de noviembre de 2004, y con relación al documento de 17 de enero de 2005, que se establece una nueva oferta de suelo (relacionada con la empresa URBANIF S.L.

de la que el Sr. Jacobo es socio), reconociéndose como entrega previa la suma referida en los documentos de 4 y 6 de noviembre de 2004, estableciéndose determinadas cautelas y garantías.

Documento de 28 de enero de 2006 entre D. Jacobo y D. Ernesto , en el con relación al documento de 28 de septiembre de 2005, se establece un aplazamiento para su cumplimiento hasta el 28 de abril de 2006 (dado que el anterior plazo lo era del 28 de enero de 2006).

Escritura de aumento de capital social de 13 de diciembre de 2005 de la mercantil Bancal de la Solera S.L., en la que D. Ricardo interviene en su propio nombre y derecho y en representación, como administrador único, de la mercantil GRUPO URBANIF S.L., y D. Obdulio interviene en su propio nombre y además en nombre y representación de D. Jacobo .

Fundamentos

PRIMERO: La Sala recuerda que el delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal contempla la actuación siguiente: Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno , que es interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a sus exigencias y requisitos, en el sentido que refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , que habla de artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial de quien es inducido a error.

Las maniobras engañosas pueden ser muy diversas, y adaptadas a cada caso concreto, lo que es expresivo de la exigencia de analizar en cada supuesto la concurrencia de los requisitos de la estafa citados por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, las Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) y de 24 de junio de 2008 (Pte. Varela Castro).

Los requisitos de la estafa serían: 1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) El engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Especialmente significativa es la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), que señala: hemos declarado ( Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos sostenido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa, la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

(...), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. (...) (...), el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Como dice la Sentencia nº 628/2005 de fecha 13/05/2005 : ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación '.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 (Pte.

Sánchez Melgar): el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena perpetrada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa .

Criterios reiterados en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (Pte. Conde-Pumpido Tourón): Como señalan las sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm.

1128/2000 y núm. 1469/2000 , respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y señalando esa misma Sentencia en cuanto a la 'puesta en escena' (artificio desplegado) como maniobra engañosa bastante susceptible de generar el error: en estas relaciones de riesgo el comportamiento de la víctima no fue determinante, pues, es claro que no nos encontramos ante un engaño burdo, sino ante una maniobra bien planificada y desarrollada con cierta maestría, conduciendo a la víctima, a partir de la confianza inicialmente generada, (...). No nos encontramos, en consecuencia, ante una operación comercial que genera una deuda, sino ante una estafa manifiesta, que ha sido sancionada de forma correcta por el Tribunal sentenciador. Para recoger a continuación: el engaño ha de considerarse suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, teniendo la suficiente entidad para actuar en la convivencia social como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

Sobre el comportamiento y/o diligencia de la víctima dice la Sentencia de 15 de marzo de 2012 : Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Es conveniente, en consecuencia, efectuar algunas consideraciones sobre la denominada victimodogmática, doctrina que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos penalmente típicos en los que ha concurrido negligencia o descuido de la víctima, exigiéndole su autotutela.

Refiriendo a continuación la Sentencia: La denominada victimodogmática subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de la civilización que los ciudadanos han hecho dejación de la violencia punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte la teoría victimodogmática no es más que una forma de rebautizar soluciones ya existentes para problemas reales, extendiéndolas desmesuradamente a supuestos injustificados. La imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas' y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

Conviene, por todo ello, matizar una cita fragmentada que se realiza en la resolución recurrida de una sentencia de esta Sala, que lamentablemente es citada con cierta frecuencia de una forma incompleta que no respeta totalmente su sentido. La sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1988 no afirma simplemente, como recoge literalmente la sentencia de instancia (...), que 'el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos', sino que se expresa de forma más matizada, al reconocer que el punto de vista de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida.

En concreto, lo que literalmente se señala en esta sentencia de 21 de noviembre de 1988 , que expresa un punto de vista de innegable raíz académica al ser una de las primeras dictadas como ponente por un ilustre Catedrático y relevante Magistrado de esta Sala, es que 'Indudablemente en la configuración de los elementos del delito de estafa se debe tener en cuenta el comportamiento de la víctima. El derecho penal, en este sentido, no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. La extensión de las consecuencias de este punto de vista, sin embargo, es hoy una cuestión debatida.

En términos generales, de todos modos, se debe tener en cuenta que el grado de diligencia que se debe exigir a la víctima de la estafa se determinará mediante las pautas que socialmente se consideran adecuadas en una situación concreta'... añadiendo más adelante que 'De cualquier manera, el comportamiento descuidado de la víctima no afecta en sí mismo al engaño, sino, en todo caso, a la relación de causalidad entre el engaño y el error del sujeto pasivo'.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.



SEGUNDO : En cuanto a la motivación recuerda la Sala que es doctrina constitucional consolidada, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , que ' el derecho reconocido en el art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso' . Y sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la misma sentencia indica las '(...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva'. No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que 'las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna '.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre , la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando ' se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada '. Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre , admite una motivación por remisión, cuando el auto recurrido permite considerar que las cuestiones suscitadas en el recurso han sido resueltas motivadamente en el inicial auto. Incluso se llega a admitir constitucionalmente que ' los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial puedan ser subsanados y reparados por la que resuelve la impugnación formulada contra aquélla '.

Criterios constitucionales reafirmados en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 107/2011, de 20 de junio (Pte. Rodríguez Arribas): Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6). Y en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 127 /2011, de 18 de julio (Pte. Pérez Tremps) se indica: Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, destacando que la razón última de este deber de motivación es la sujeción de los jueces al Derecho y la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ). De ese modo se ha incidido en que esta exigencia tiene la doble finalidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica y permitiendo a las partes conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión y, por otro, de garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo (por todas, STC 68/2011, de 16 de mayo , FJ 4). Igualmente, este Tribunal ha puesto de manifiesto que una motivación por remisión satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 59/2011, de 3 de mayo , FJ 3).



TERCERO: Establecidos en los dos Razonamientos Jurídicos anteriores el sustrato jurídico-penal de análisis básico en cuanto a la querella presentada, y la exigencia de motivación de cualquier resolución judicial que afecte a legítimas pretensiones, derechos, facultades o expectativas de los ciudadanos, como proyección del principio de tutela judicial efectiva, procede indicar que toda denuncia o querella no supone la admisión de la misma, la incoación de un procedimiento penal dirigido a su averiguación y la realización de una instrucción judicial.

Los artículos 269 , 312 , 313 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan que sea el Juez de instrucción el que analice si los hechos objeto de denuncia y/o de querella revisten caracteres de infracción criminal (delito o falta), por cuanto de no apreciar ese inicial carácter, no procederá el Instructor a iniciar un procedimiento penal, sino que acordará el archivo o inadmitirá la querella, acordando el sobreseimiento que entienda procedente y el consiguiente archivo de las actuaciones.

En cuanto a la referencia vertida por el recurrente a la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 107/2008, de 22 de septiembre , procede recordar que la misma analiza, como tantas otras, las decisiones de sobreseimiento respecto a investigaciones en materia de torturas o de tratos inhumanos o degradantes, lo que evidentemente no se corresponde al caso presente.

Es por ello necesario recordar la doctrina constitucional general, sin el plus o refuerzo que se proyecta ante ese tipo de denuncias o querellas.

En tal sentido, incluso de las sentencias constitucionales que han analizado los recursos de amparo sobre la materia antedicha, cabe inferir la doctrina constitucional aplicable. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 40/2010, de 19 de julio (Pte. Sala Sánchez), que en su Fundamento Jurídico 2 señala: (...) este Tribunal ha destacado, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre este particular (por todas, SSTEDH de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, § 37 , y de 2 de noviembre de 2004, Martínez Sala y otros c. España , §156), que el derecho a la tutela judicial efectiva de quien denuncia haber sido víctima de torturas o de tratos inhumanos o degradantes exige una resolución motivada y fundada en Derecho y acorde con la prohibición absoluta de tales conductas, en que se 'ha de tener en cuenta la gravedad de la quiebra de esta prohibición y el tipo de actividad judicial necesaria para preservarla dadas su difícil detectabilidad y la especial dependencia respecto de dicha actividad judicial de la indemnidad de la dignidad de la persona, objeto central de protección de la prohibición. Es de señalar en tal sentido que se trata de una tutela judicial doblemente reforzada que no encuentra parangón en otras demandas de auxilio judicial, pues se pide la tutela judicial frente a la vulneración de un derecho fundamental que constituye un derecho absoluto cuya indemnidad depende esencialmente de dicha tutela judicial'. Y subrayado también que en estos casos 'el derecho a la tutela judicial efectiva sólo se satisface si se produce una investigación de lo denunciado que sea a su vez suficiente y efectiva, pues la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. Tales suficiencia y efectividad sólo pueden evaluarse con las circunstancias concretas de la denuncia y de lo denunciado, y desde la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad, rasgos ambos que afectan al grado de esfuerzo judicial exigido por el art.

24.1 CE '.

En esa misma jurisprudencia está igualmente dicho que, si bien esta exigencia reforzada no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, ni impone la realización de todas las diligencias de investigación posibles , '[p]or el contrario, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito que no se abra o que se clausure la instrucción cuando existan sospechas razonables de que se ha podido cometer el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes denunciado, y cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas', ya que 'respecto a la investigación de indicios de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes sufridos bajo la custodia de autoridades policiales, de los Acuerdos internacionales firmados por España y del propio tenor del art. 15 CE se desprende un especial mandato de agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. En estos supuestos, en los que el valor superior de la dignidad humana puede verse comprometido con motivo de una situación especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado, es necesario acentuar las garantías, de tal modo que el ordenamiento constitucional pueda amparar al ciudadano fácticamente desprotegido ante cualquier sospecha de excesos contra su integridad física o moral'.

Este Tribunal ha subrayado asimismo que para valorar si la decisión judicial de archivar las diligencias abiertas vulnera o no las exigencias del art. 24.1 CE , por existir aún sospechas razonables de tortura, susceptibles además de ser disipadas mediante el agotamiento de los oportunos medios de investigación disponibles, hay que atender a las circunstancias concretas de cada caso y hacerlo siempre teniendo presente la escasez de pruebas que de ordinario existen en este tipo de delitos. Precisamente este déficit probatorio 'debe alentar, por un lado, la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación y, por otro, ante la dificultad de la víctima de aportar medios de prueba sobre su comisión, hacer aplicable el principio de prueba como razón suficiente para que se inicie la actividad judicial de instrucción'. (El resaltado en negrita es de la Sala) Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) reseña sobre esta cuestión: (...) doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 1377/2011, de 23-12 y 994/2007, de 5-12 , que recuerda, que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora , sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante , esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12 , 41/97 de 10.3 , 74/97 de 21.4 , 67/98 de 18.3 , 215/99 de 29.11 , 21/2000 de 31.1 ). (...).

Asimismo el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E.'. (El resaltado en negrita es de la Sala) Por lo tanto, y más allá de la adecuación o inadecuación formal del auto dictado, en el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo, en orden a la omisión de la mención a si se admitía o inadmitía la querella interpuesta, es evidente que la decisión de sobreseimiento inicial ante la recepción de la notitia criminis está amparada legal y constitucionalmente, sin que el Juez de Instrucción esté obligado a la iniciación de un procedimiento penal y a la práctica de diligencias de instrucción (sean o no las interesadas por la parte querellante), cuando aprecia que lo denunciado no presenta caracteres de infracción penal.

Es por ello que en este momento procesal, y atendiendo a los dos autos dictados por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia, lo que procede analizar es la razonabilidad de la decisión adoptada, es decir, si se cumple la exigencia de motivación válida y suficiente, respetuosa con el principio constitucional de tutela judicial efectiva.

Hemos de recordar la motivación de ambas resoluciones: el auto de 1 de abril de 2011 acuerda, tras recoger en sus antecedentes de hecho el dictamen del Ministerio Fiscal, que ' visto el informe del Ministerio Fiscal y no apareciendo debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, es procedente decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º y, en su caso, en el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

El dictamen del Ministerio Fiscal mencionado interesaba se acuerde el sobreseimiento por entender que no queda acreditado con la querella interpuesta que concurran los elementos típicos del delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal , sino que del relato de lo ocurrido se desprende un incumplimiento contractual por parte de los querellados que no llevaron a cabo lo pactado, sin que se aprecie engaño por su parte, por lo que se interesa se acuerde el sobreseimiento previsto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El auto de fecha 19 de octubre de 2011 desestimatorio del recurso de reforma atendía a la siguiente motivación: ' Que de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso no se desprenden motivos suficientes que desvirtúen cuantos se tuvieron en cuenta para dictar la resolución recurrida y visto el informe del Ministerio Fiscal y considerando en el presente caso que nos ocupa que no quedan acreditados los elementos típicos del delito de estafa previsto en el art. 248 del C. Penal sino que del relato de los hechos se desprende la existencia de un incumplimiento contractual por parte de los querellados, sin que se aprecie el elemento esencial del engaño, es procedente dictar la presente resolución, desestimando el recurso de reforma interpuesto y confirmando íntegramente la resolución recurrida '.

Es evidente que en el auto de 1 de abril de 2011 la única motivación sería la derivada del dictamen del Ministerio Fiscal y acogido por la Ilma. Sra. Instructora, habida cuenta los términos de dicha resolución.

Y considerando el referido dictamen del Ministerio Fiscal la única fundamentación sería la relativa a que del relato de lo ocurrido se desprende un incumplimiento contractual por parte de los querellados que no llevaron a cabo lo pactado, sin que se aprecie engaño por su parte.

En el auto resolutorio de la reforma la motivación, con leves matizaciones literarias, es idéntica, es decir, no se aporta o añade ninguna argumentación complementaria, pese a que el recurso de reforma y subsidiario de apelación censuraba aspectos muy concretos de la resolución inicial (el auto de 1 de abril de 2011 ), y ponía de manifiesto omisiones o ausencias de valoración de aspectos específicos de la querella.

En consecuencia, sólo ha existido una única argumentación jurídica (con la peculiaridad de tratarse más que de la exposición de un proceso lógico argumental, de la expresión de una conclusión, sin precisión de las razones que llevan a la misma, por lo que su razonabilidad es muy endeble), reiterada y sin precisión añadida alguna en el segundo auto, y con manifiesta limitación motivadora, no sólo por su escueta redacción, sino porque la misma resultaba incompleta (la querella se formulaba contra cinco querellados, y sólo dos de ellos habían sido los iniciales contratantes de los contratos que cabe entender se mencionan como incumplidos, por lo que argüir que ha producido un incumplimiento contractual, sólo afectaría a dos de los querellados, de los cinco iniciales, y nada se analiza por parte de la Instructora del supuesto comportamiento atribuido respecto a las maniobras para una supuesta estafa procesal).

Ante esa ausencia de motivación válida y suficiente en la que sostener la decisión recurrida, y que no ha sido subsanada por la Ilma. Sra. Juez de Instrucción al dictar el auto resolutorio de la reforma (pese a conocer ya en su integridad las censuras expuestas por la parte querellante recurrente), no cabe entender que sea la Sala la que proceda a motivar la decisión adoptada por el Juzgado de Instrucción, cuando no es una resolución propia la previamente dictada y recurrida, sino una resolución judicial en la instrucción.

Es cierto que en ocasiones lo que el Juzgador de alzada puede y debe hacer es complementar y/o ampliar lo que se ha argumentado previamente por el Instructor de modo eficaz y suficiente, a fin de asegurar la tutela judicial efectiva (para dar respuesta válida a los alegatos fundados de un recurso), pero siempre que la inicial resolución judicial de instancia contenga la exigible motivación, no cuando la misma esté ausente o sea tan incompleta o parcial que no comprenda el núcleo esencial de controversia, ni se hayan analizado por el Instructor las censuras relevantes suscitadas en momento procesal hábil por quien después acude a la apelación.

La Sala, se recuerda, no es el órgano instructor, sino que tiene la función de controlar la legalidad y adecuación de la previa resolución judicial dictada en la instrucción, por lo que sus parámetros de análisis no son coincidentes con la estricta función instructora (investigadora), que compete en exclusiva al Juez de Instrucción.

Por lo tanto, la Sala aprecia que los autos dictados y ahora recurridos no han cumplido las exigencias de motivación judicial obligada, vulnerando así el principio de tutela judicial efectiva, por lo que procede dejar sin efecto los mismos, volviendo el procedimiento al estado procesal inicial, a fin que la Ilma. Sra. Juez de Instrucción dicte la resolución judicial que entienda procedente y que cumpla el canon de motivación requerido.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOCER VIVIENDAS S.L. y de D. Ernesto contra el auto de fecha 19 de octubre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Murcia en Diligencias Previas Nº 5.750/2010, Rollo de Apelación Nº 247/2012 , dejando sin efecto dicha resolución y la originaria de la que trae causa, de 1 de abril de 2011, a fin que la Ilma. Sra. Juez de Instrucción dicte la resolución judicial que entienda procedente y que cumpla el canon de motivación requerido.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.