Auto Penal Nº 245/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5389/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 245/2022

Fecha del auto: 10/02/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5389/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CVC/JPSM

Nota:

MOTIVO:

Presunción de inocencia.

Infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.1 CP.

RECURSO CASACION núm.: 5389/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 245/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 10 de febrero de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, se dictó la Sentencia de 20 de diciembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 200/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 709/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, cuyo fallo dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de arresto sustitutorio cada 100 euros en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la atenuante cualificada de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio cada 100 euros en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos que será destruida una vez firme la presente sentencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Carlos Alberto, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Fernández Muñoz, formuló recurso de apelación.

También lo hizo Luis Francisco, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Rey Macridachis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de 8 de junio de 2021 en el Recurso de Apelación número 240/2021, cuyo fallo dispone:

'Que, desestimando los Recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Dña. Esther Fernández Muñoz, en nombre y representación de Carlos Alberto, y por la Procuradora Dña. Ana Rey Macridachis en nombre y representación de Luis Francisco contra la Sentencia 851/2019, de fecha 20 de diciembre de 2019 (aclarada por Auto de 7 de julio de 2020) dictada por la Sección 17 a de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 200/2019 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Carlos Alberto, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Esther Fernández Muñoz, formuló recurso de casación por un único motivo, 'infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECR. Considerando que existe interés casacional; entendiendo que existe, ya que la precitada sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo respecto a la existencia o no de carga de la prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia (sic)'.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Angel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

ÚNICO.-A) El recurrente alega, como único motivo del recurso, 'infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECR. Considerando que existe interés casacional; entendiendo que existe, ya que la precitada sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo respecto a la existencia o no de carga de la prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia (sic)'.

Si bien el cauce elegido por el recurrente es la infracción de ley del art. 849.1, del contenido del motivo se deduce que lo que está realmente alegando, además de dicha infracción, es una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Así, el recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, lo que supone una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Así, el recurrente sostiene que no ha quedado acreditada su participación en ninguna conducta de tráfico o favorecimiento de consumo ilegal de drogas tóxicas, al no haber sido identificado por ningún testigo, ni detenido en posesión de sustancias estupefacientes. Añade que el Tribunal Superior de Justicia no ha tenido en cuenta el empadronamiento que aportó, en el que consta que vive en Córdoba con su mujer.

Agrega que las cantidades ocupadas a los compradores no alcanzan los mínimos jurisprudencialmente exigidos para entender que se trata de dosis psicoactivas y, por ende, objeto típico del delito definido en el art. 368 del CP.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, en el curso de una investigación realizada por la Comisaria de Puente de Vallecas del Cuerpo Nacional de Policía Nacional de Madrid, se realizaron por funcionarios adscritos a la misma plurales actuaciones ante la sospecha de que, en compañía de otro acusado no objeto del presente enjuiciamiento, y Carlos Alberto, y Luis Francisco, se dedicaban a la venta a terceros de determinadas sustancias estupefacientes en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, habiendo quedado acreditado al respecto los siguientes extremos.

El día 22 de diciembre de 2.016 a Diego, tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones, se le intervino una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,097 g. y una riqueza media de 35,9 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 4,70 euros.

El día 18 de enero de 2.017 a Edmundo, tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones, se le intervino una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,323 g. y una riqueza media de 41,3 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 18,03 euros.

El día 3 de marzo de 2.017, se intervino a Eliseo, tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones, una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,07 g. y una riqueza media de menos de 3,5 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 0,43 euros

El día 16 de marzo de 2.017, se intervino a Eugenio, tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones, una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,039 g.

El día 17 de marzo de 2.017, tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones, se intervino a Fabio una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,087 g. y una riqueza media de 46,3 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 5,44 euros.

El día 17 de marzo de 2.017, tras salir del expresado domicilio y en sus inmediaciones, se intervino a Felipe una bolsita de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,052 g. y una riqueza media del 33, 6 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 3,08 euros.

No ha quedado acreditado que tales sustancias fueran adquiridas en el citado domicilio ni por ende vendidas directamente por parte de ninguno de los acusados mencionados.

A consecuencia de plurales indicios y en virtud de autorización judicial otorgada por el Juzgado de Instrucción de Madrid, se procedió el día 30 de marzo de 2.017 a la entrada y registro en dicho inmueble sito a en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, que era ocupada de manera habitual por tales acusados, habiéndose encontrado en el mismo:

Una bolsa con diversas rocas de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,774 g. y una riqueza media del 48,2 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 115,62 euros.

Una bolsa con una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,965 g. y una riqueza media de 20,7%, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 35,28 euros.

Un trozo de papel con una sustancia rocosa que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,050 g. y una riqueza media de 48,6 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 69 euros.

Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 4,842 g. y una riqueza media de 21,7 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 185,61 euros.

Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 21,658 g. y una riqueza media de 44,5 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 1.303,29 euros.

Un trozo de papel con una sustancia vegetal que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol con un peso neto de 1,548 g. y una riqueza media de 9 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 7,52 euros.

Una bolsita termo sellada que contenía en su interior una sustancia vegetal que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol, con un peso neto de 1,099 g. de una riqueza media de 16 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 5,34 euros.

Un envoltorio de una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 4,908 g. y una riqueza media de 19 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 164,73 euros.

Un envoltorio conteniendo una sustancia pulverulenta que convenientemente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,981 g. y una riqueza media de 7,6 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 13,17 euros.

Un envoltorio con una sustancia resinosa que convenientemente analizada resultó ser tetrahidrocannabinol, con un peso neto de 0,782 g y una riqueza media de 15,5 %, habiéndose tasado el valor de dicha sustancia en 4,86 euros.

Diversos útiles en los que se detectaron restos de heroína y cocaína.

Una botella de amoníaco para preparar la sustancia estupefaciente.

El valor de la droga incautada asciende a un total de 1.983,05 euros.

El factumfinaliza con la afirmación de que 'el acusado Luis Francisco era al tiempo de cometer los hechosconsumidor de plurales sustancias estupefacientes que afectaban de manera relevante a sus facultades'.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala en relación con la presunción de inocencia.

En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Las pretensiones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia resalta que son prueba de cargo esenciales:

1) El resultado de la entrada y registro, donde, además de las sustancias que se concretan en el relato de hechos probados, también se incautaron útiles de los empleados para la distribución de las dosis, los cuales tenían restos de heroína y cocaína. También se intervino una botella de amoníaco, destinada igualmente al mismo fin.

2) Las vigilancias policiales, de las que se deduce que el recurrente ocupaba la vivienda donde se hizo el registro judicialmente autorizado, ya que en las mismas se descubrió que tenía llave de la misma.

3) Al recurrente se le intervino una cantidad de dinero en billetes de diversa cuantía, sin que conste su procedencia lícita.

4) Las declaraciones testificales prestadas por los agentes de Policía Nacional NUM001, NUM002 y NUM003, quienes se ratificaron en las actas de vigilancias de las que se concluye que el recurrente ocupaba el inmueble precitado.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En relación al empadronamiento en Córdoba alegado por el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que el recurrente ocupaba la vivienda registrada, lo que se deduce de las vigilancias acometidas por la Policía Nacional, en el transcurso de las cuales se descubrió al recurrente disponía de una llave del inmueble. De dichas vigilancias se dedujo también que nadie aparte del recurrente y el coacusado Luis Francisco empleaba la vivienda.

En cuanto a que ningún testigo ha declarado, debemos recordar que hemos dicho que 'no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga pues suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo' ( STS 313/2021, de 16 de marzo). En esta tesitura, 'no es necesario para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad la declaración de los identificados como compradores, ya que cabe presumir su escaso interés en el esclarecimiento de los hechos' ( STS 230/2020, de 26 de mayo).

El recurrente pretende, en definitiva, revalorar la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que 'el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia' ( STS 17/2021, de 14 de enero)

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E) En relación con la alegación del recurrente consistente en que las dosis incautadas a los compradores no alcanzan los valores que la jurisprudencia exige para que superar la dosis mínima psicoactiva, es decir, para que los hechos sean típicos, se trata de una alegación encuadrable en el cauce casacional elegido por el recurrente, este es, la infracción de ley del art. 849.1LECRIM.

Este cauce casacional implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

La pretensión debe ser inadmitida.

Primeramente, porque se trata de una cuestión que no fue planteada en el recurso de apelación. En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)'.

Segundamente, porque el factumestablece que no ha quedado probado que las dosis incautadas fuera del domicilio hubiesen sido proveídas por el recurrente ('no ha quedado acreditado que tales sustancias fueran adquiridas en el citado domicilio ni por ende vendidas directamente por parte de uno de los acusados mencionados'), por lo que ninguna relevancia tiene si alcanzan o no el umbral de la dosis mínima psicoactiva, es decir, el de la tipicidad.

Y, terceramente, porque las cantidades por las que sí debe responder penalmente el recurrente (las intervenidas en la entrada y registro) sí superan ampliamente el umbral de las dosis mínimas psicoactivas, de acuerdo al Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 (cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas), y el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Así, la heroína intervenida supera los 0,66 mg; la cocaína los 50 mg; y el tetrahidrocannabinol (THC), los 10 mg.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.