Auto Penal Nº 246/2007, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 127/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00246/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000127 /2007

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000118 /2007

AUTO PENAL NUM. 246/07(dil. Previas)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

DOÑA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a ocho de noviembre de 2.007.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 127/07, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria en las Diligencias Previas núm. 118/07, Querella nº 2/07.

Han sido partes:

Apelantes: PRESIDENTE DEL COLEGIO PROFESIONAL DE FISIOTERAPEUTAS DE CASTILLA Y LEÓN, asistido por el Letrado Sr. Vicente Mellado y representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz.

EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Apelado: D. Jose Manuel , asistido por el Letrado Sr. Gozálvez Escobar y representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 1 de marzo de 2007, se presentó por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación del Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Castilla y León, querella contra D. Jose Manuel , por un supuesto delito de intrusismo previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal , siendo admitida la querella en resolución del Juzgado de Instrucción Uno de esta ciudad de 14 de mayo de 2007 .

SEGUNDO.- En dicha resolución se procedió a admitir como diligencias de pruebas, la declaración en calidad de imputado del querellado, y asimismo requerir al Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, copia del expediente administrativo contra el querellado. No admitiéndose en cambio la prueba consistente en librar oficio a la Delegación Provincial de Soria de la Mutual Cyclops, a fin que se informe al Juzgado acerca de las funciones que desarrolla Jose Manuel para los asegurados de la misma, así como la titulación exigida por dicha Mutua al querellado acreditativa de su capacitación profesional.

TERCERO.- Tras la práctica de la declaración del imputado, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción Uno de Soria, de fecha de 14 de junio de 2007 , donde se acordó el archivo de la causa.

CUARTO.- Interpuesto recurso de reforma contra dicho Auto, por la representación procesal de la entidad querellante, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se desestimó éste en fecha de 31 de julio de 2007. Habiéndose interpuesto recurso de Apelación contra esta última resolución, por dicha representación procesal. Habiéndose adherido a dicho recurso el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Que remitida la causa a esta Sala, y recibidos los autos en fecha de 5 de noviembre de 2007 , se procedió a formar el oportuno rollo, y se designó Magistrado Ponente, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. Habiéndose observado en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpone contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción Uno de Soria, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra otro inicial de dicho Juzgado de 14 de junio de 2007. Obviamente esta Sala habrá de valorar las razones expuestas en el auto de 31 de julio de 2007 , máxime porque en el auto anterior de 14 de junio de 2007 , no existe razón alguna expuesta por la Juzgadora para justificar el archivo de la causa. Puesto que de la mera expresión contenida en el fundamento jurídico de la resolución "no ser los hechos constitutivos de delito alguno", no se deduce razón alguna apreciable que sirva de soporte a la Juzgadora de Instancia, para acordar el archivo de la causa.

El delito de intrusismo está compuesto por una serie de elementos, algunos de carácter normativo y otros de carácter material. El elemento normativo radica en título oficial o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional. Al mismo tiempo, el núcleo del tipo radica en la realización de actos propios de una determinada profesión, por lo que necesariamente habrá de remitirse a la clase de profesión desempeñada para determinar claramente cuáles son actos propios de una profesión distintivos e insustituibles para que la sociedad o terceros puedan adquirir la creencia de que el impostor no es tal, sino que se comporta como un auténtico profesional. El bien jurídico que se protege es el interés del Estado porque los profesionales tengan un nivel y condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata, por tanto, de salvaguardar la confianza pública frente a las actuaciones necesarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada, careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente. Para que la lesión del bien jurídico se produzca y se consume la acción delictiva es necesario que el sujeto realice actos propios de una profesión. La determinación del alcance de la expresión "actos propios" ha de referirse en cada caso, al tipo de profesión supuestamente usurpada, como establece la STS de 3 de marzo de 1997 .

Para determinar si el querellado ha realizado o no actos propios de la condición de fisioterapeuta es preciso insistir sobre un elemento cardinal. Así establecer si las actividades que desarrolla el querellado tienen una finalidad terapéutica o no, dado que conforme reiterada doctrina no cualquier actividad que se desarrolle con las manos sobre un cuerpo son propias de un fisioterapeuta, solo el reservado para actos profesionales es el masaje terapéutico en el sentido de curación de enfermedad (con previo diagnóstico médico y que sea trazado dentro de un tratamiento global), pero no el masaje que se da como medicina alternativa, para la relajación, alivio del dolor. Este masaje que no tiene como base un tratamiento impuesto, no implicaría intromisión profesional alguna en quien lo da, aún cuando no tenga título de fisioterapeuta.

El problema surge, cuando en el caso de autos, a través de la parca instrucción realizada no es posible determinar a ciencia cierta cuál es el tipo de actividad desarrollada realmente por el querellado. De forma tal, que no sólo no existe base alguna para entender que el mismo ha realizado actos propios de la profesión de fisioterapeuta sino que tampoco existe base para lo contrario. Es decir, de la prueba practicada no es posible en este estado procesal, obtener ningún tipo de conclusión sobre la concurrencia o no de los requisitos propios del tipo penal objeto de querella. Por lo que no se puede, en puridad, ni acordarse la continuación de los autos a través de los trámites del procedimiento penal correspondiente -abreviado-, ni tampoco acordar el archivo de las actuaciones.

Por ello parecería conveniente cuanto menos practicar la prueba solicitada en el escrito de querella, consistente en oficiar a la Delegación Provincial de Mutual Cyclops, a fin que informen sobre los extremos pretendidos, y a partir de la práctica de dicha prueba, y las demás que en su caso consideren conveniente las partes y la Juzgadora de Instrucción, se pueda obtener una conclusión fundada en Derecho sobre la cuestión objeto de debate en este procedimiento.

Ello no implica como es lógico que esta Sala considere acreditados la existencia de indicios racionales de comisión del delito objeto de acusación, sino que simple y llanamente es precisa la práctica de más diligencias de prueba para pronunciarse sobre la presencia o no de dichos indicios. Lo que no significa que en el futuro, y tras la práctica de nuevas pruebas, la conclusión a la que pueda llegar la Juzgadora de Instrucción sea la misma, o por el contrario, de acuerdo con las nuevas pruebas, pueda variar su criterio y ordenar la continuación de la tramitación del procedimiento por los cauces oportunos previstos en la Lecrim.

En cualquier caso, con el material probatorio existente en la causa, no es posible en este estado procesal archivar sin más la causa.

SEGUNDO.- La estimación del recurso de Apelación conlleva que las costas de esta alzada sean declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz en nombre y representación del COLEGIO PROFESIONAL DE FISIOTERAPEUTAS DE CASTILLA Y LEÓN, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, frente al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción Uno de los de Soria de 31 de julio de 2007 , en diligencias previas número 118/07, y con revocación íntegra de dicho Auto y del que trae causa de 14 de junio de 2007 , ordenamos la prosecución de la instrucción de la causa conforme a Derecho, procediéndose a la práctica de las diligencias de prueba que se consideren pertinentes y útiles.

Se declaran de oficio las COSTAS de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. De la Sala. Doy fé.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.