Auto Penal Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 248/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 248-2017

DP 120/2017

Juzgado de Instrucción num 9 de Vilanova

A U T O

Iltmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MANUEL DEL AMO

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 12.4.2017

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción dictó Auto con fecha 22.3.2017 por el que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el previo auto de prisión provisional del ahora apelante de 15.3.2017 y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Valeriano . Admitido a trámite la apelación interpuesta el Ministerio Fiscal, informó y se opone al recurso. Se tramita la apelación constando alegaciones posteriores en el testimonio remitido.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente y dada cuenta se procede a resolver.

TERCERO.-El Auto recurrido, recoge ,confirma ,y reitera los indicios considerados en el primer auto de prisión recurrido en reforma , indicios de la presunta comisión por el apelante de un delito de robo con violencia o intimidación , también se le imputaban daños en su momento al pasar al Juzgado de guardia, en local abierto al público, previsto y penado en el art 242 CP en el que señala que se mantienen los elementos y los argumentos del auto recurrido en reforma por entender que los indicios de comisión de delito sus características y los riesgos a conjurar con la prisión provisional se mantienen a pesar de los alegatos de la defensa. Se remite así al Auto primeramente dictado en el que, tras pasar el detenido a disposición judicial, se consideró que había indicios de que el apelante había entrado en un bar mientras su propietario con la persiana medio bajada estaba limpiando su interior, armado con un cuchillo de grandes dimensiones exigiéndole la recaudación tras lo que el propietario logró hacerse con el cuchillo saliendo del bar el apelante, quien volvió al poco rompiendo un cristal del acceso entrando nuevamente en su interior y lanzando objetos al propietario hasta ser detenido, todo ello de acuerdo con la declaración de la víctima, el atestado y la propia declaración del ahora apelante , estimando concurrente el riesgo de reiteración por cuanto imputándose un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público castigado con hasta cinco años , estima no hay duda de estos elementos indiciarios como de cargo atendido que el apelante fue detenido en el interior del local, la declaración del propietario y teniendo en cuenta ello y que posee antecedentes policiales incluso recientes por robo con violencia o intimidación y que tiene antecedentes penales por delito habiendo sido condenado en cuatro ocasiones aprecia un riesgo de reiteración delictiva.

CUARTO..El apelante, centra su apelación en:

Que el hecho sería una tentativa y la pena en abstracto imponible es menor a tres a cinco años

Que otras medidas posibles serían menos gravosas

Reitera en las alegaciones posteriores a la resolución de la reforma y admisión de la subsidiaria apelación las mismas alegaciones

QUINTO.-Se opone el Ministerio Fiscal por entender que son correctos los argumentos del Auto apelado entendiendo necesaria la prisión atendida a la entidad de los hechos cometidos y a los fines expuestos en el auto de prisión e interesa la confirmación de la decisión adoptada en el traslado del recurso de reforma

Fundamentos

PRIMERO.-Ciertamente el auto apelado recoge los delitos imputados ,delito de robo con violencia o ointimidación en establecimiento abierto al público y castigado con pena superior a los tres años y seis meses para el delito consumado en abstracto,refiere los hechos por los que impone la medida cautelar, a los que acabamos de hacer referencia y que son indiciariamente la responsabilidad por la autoría del mismo .Es correcto en términos de motivación , fundamentación al señalar expresamente los indicios que valora y a los que hemos ya referencia Estima que se dan los fines necesarios de la pena de prisión como son en este caso evitar la reiteración, cuya justificación, se expone en los fundamentos del Auto apelado que hemos recogido en los antecedentes de hechos de esta nuestra resolución y a los que nos remitimos expresamente.

SEGUNDO.-Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

TERCERO.-Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 )

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

CUARTO.-Los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión,de modo que si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ]. En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

QUINTO.-La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEXTO.-En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido , el atestado y lo remitido por el Juzgado tal como se recibe en el testimonio que no es íntegro que

La policía refiere haber acudido a un bar donde observan la persiana a medio bajar y el vidrio roto de la puerta de entrada cerrada y el propietario les manifiesta que el apelante le estás atracando y tiene un cuchillo .Detiene al apelante y ocupan el cuchillo

El propietario declara en sede judicial que el apelante había entrado en un bar mientras su propietario con la persiana medio bajada estaba limpiando su interior con un cuchillo de grandes dimensiones exigiéndole la recaudación tras lo que el propietario logró hacerse con el cuchillo saliendo del bar el apelante quien volvió al poco rompiendo un cristal del acceso y lanzando objetos al propietario hasta ser detenido,

El apelante en sede judicial declara no recordar nada y no recordar porqué tenía el cuchillo , alega ser bebedor.

Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, son valorados en esencia en el Auto apelado, que se asume por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, y tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al propio Juez instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no pueden ser discutidos a estos efectos.

En esencia, motivaron la resolución anterior decretando y manteniendo la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad de los delitos imputados y de las penas asociadas, tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aún así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos y no exclusivamente.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el instructor nos parecen ,razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción ,pues no sabemos qué otras diligencias de instrucción se llevan a cabo

A propósito de la existencia de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito la persona contra quien dicta el auto de prisión- que los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad resultan de manera que ,si para la condena de la persona se precisa la certeza con exclusión de toda duda ,para decretar la privación cautelar de libertad basta con la probabilidad razonable de participación del imputado en un hecho delictivo, requiriéndose obviamente que tales indicios sean racionales de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas lo que implica la necesidad y apoyan datos de valor fáctico que representan más que posibilidad y menos que la certeza y supongan una probabilidad de la realización de un delito con cita de la doctrina de las sentencias del tribunal constitucional entre otras setentas 90 de 5 de abril o 218/89 de 21 de diciembre

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, - delito de robo con violencia o intimidación en local abierto al público,daños y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Incluso aunque se aprecie como intentado con su pena en abstracto o se calificara de robo con intimidación sin otra consideración agravada, no sería ello obstáculo pues operaría el art 503.1.1º que contempla una duración de la pena a imponer en abstracto inferior a dos años para el caso de tener el investigado o encausado antecedentes penales no cancelados por delito doloso, lo que veremos sucede en este caso.

Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, como señala también el Fiscal, (503 1.1º. LECRM.) para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo en tentativa del robo con violencia o intimidación en local abierto al público o incluso en el tipo básico en tentativa operaría el 503.1.1º que contempla una duración de la pena a imponer en abstracto inferior a dos años para el caso de tener el investigado o encausado antecedentes penales no cancelados por delito doloso, lo que veremos sucede en este caso.

SEPTIMO.-Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.-El Auto se apoya igualmente en el riesgo, a conjurar, el de reiteración delictiva,

El apelante obra en el testimonio tiene seis condenas por delitos dolosos, y aún teniendo presente sólo las que aparecen como no cancelables, o canceladas, tiene

una condena por atentado con pena sustituida por 24 meses de multa el 16 de enero de 2013, por un hecho de 2010 pero condenado por Penal 3 de Vilanova en sentencia firme de 2.11.2016 , que no consta aún cumplida, ni extinta. Aunque computáramos los 24 meses de multa desde la sustitución no habría lugar a declararla claramente cancelable.

condenado por sentencia de la AP Sección 22 de Barcelona firme el 21.11.por delito de violencia domestica y género lesiones y maltrato familiar a tres meses de prisión cumplida el 4.2.2016 cancelable a partir de 4.3.2018

y condenado por robo con fuerza por el Juzgado penal 2 de Vilanova firme el a dos años y seis meses9 mees de prisión sustituidos por 18 de multa extinta el 23.11.205 cancelable a partir del 23.11.2017 de prisión que no consta fecha de cumplimiento .

Le consta además otra condena por robo con violencia por el penal 2 de Vilanova firme el11.10.2010 a dos años y seis meses de prisión que no constan cumplidas y acaso no cancelable aún

Ya hemos dicho que no es irrazonable señalar como hace el auto apelado que en estas circunstancias el riesgo de reiteración delictiva no es una quimera ,y puede presentarse con racionalidad, como resultado del hecho de que el delito cometido ,atendiendo a las circunstancias del hecho, refleja el empleo por el presunto autor de violencia o intimidación ,y la causación de daños, tal y como ya se pone de manifiesto en sus antecedentes . Así en ellos encontramos condenas en los Â?términos ya dichos por robo con fuerza, por robo con violencia ,por maltrato en el ámbito familiar y de género,. y lesiones y daños y estos datos que reflejan que materialmente reitera la comisión de delitos ,incluso algunos patrimoniales como el ahora investigado ,que reflejan una si no habitualidad en sentido estricto ( sin que sea precisa la habitualidad en el sentido técnico preciso del art 94 que se empela sólo a los efectos de lo dispuesto en el ámbito de la suspensión de penas,) sí una habitualidad , en todo caso una reiteración, en la comisión de delitos con un componente de violencia o intimidación , (contra el patrimonio y contra otros bienes personales) que hace razonable predicar un riesgo de reiteración respecto de la comisión de actos violentos, no siendo por ello descartable la comisión de nuevos delitos como los ya cometidos, por sí graves .a lo que hay que unir para consolidar la apreciación racional de dicho pronóstico de reiteración que justifica evitarla con la prisión provisional, que en la naturaleza del hecho cometido se observa que tras intentar el primer atraco y ser repelido, vuelve al local, poco después causando daños y arremetiendo contra el propietario, es decir reincide en un comportamiento ilícito penal en todo caso.

Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo,en cuanto al riesgo reiteración, objetivamente necesaria y proporcional, en los términos expresados todo ello sin perjuicio de que el instructor la modifique si del avance de la investigación o del momento procesal subsiguiente, estime que dejan de concurrir en cualquier momento cualesquiera de los elementos en que se funda apreciado ello de oficio o a petición del Fiscal o la defensa.

DECIMO.-Respecto a la duración de la prisión provisional está hasta este momento plenamente justificada en relación al procedimiento mismo en los términos del art 504.1 LECRM iniciado el mismo día en que pasa al servicio de Guardia el apelante y se adopta inicialmente la medida ahora apelada siendo además así que ningún elementos de las alegaciones ha cuestionado que la causa no se haya instruido sin dilaciones indebidas graves sin que por ello se haya demorado la instrucción razonablemente,y ello sin perjuicio a la vista de nuevos u otros elementos y ponderando el paso del tiempo, pueda adoptarse otra medida o mantenerse esta por el instructor en cada caso..Compartimos, finalmente, la valoración sobre la proporcionalidad y necesidad de la medida que soporta el auto apelado.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal la representación y defensa de. Valeriano Auto con fecha 22.3.2017 por el que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el previo auto de prisión provisional del ahora apelante de15.3.2017 y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación interpuesto por la representación que se confirma Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.+