Auto Penal Nº 247/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 25/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00247/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE MURCIA
Domicilio : PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf : 968229124
Fax : 968229118
Modelo : 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2011 0308944
ROLLO : APELACION AUTOS 0000025 /2011
Juzgado procedencia : JDO. INSTRUCCION N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen : DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004296 /2009
RECURRENTE : Fulgencio
Procurador/a : CARMEN ROSAGRO SANCHEZ
Letrado/a : JUAN MANUEL ALARCON OLIVARES
RECURRIDO/A :
Procurador/a :
Letrado/a :
ILMOS. SRS.
Dª MARIA JOVER CARRIÓN
PRESIDENTE
D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ
Dª Mª CARMEN PLANA ARNALDOS
MAGISTRADOS
AUTO
NÚM. 247/2011
En la Ciudad de Murcia, a 15 de abril de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia se han seguido bajo el núm. 4296/2009 Diligencias Previas por delito de prevaricación administrativa en el que intervienen, como denunciante y ahora apelante, Fulgencio Y OTROS representados por la Procuradora CARMEN ROSAGRO SANCHEZ y asistidos por el Letrado JOSÉ MANUEL ALARCÓN OLIVARES; como denunciados y aquí apelados Candida y Marino , defendidos por los Letrados AURELIO LLANES CASTAÑO y JOSÉ MARIA CABALLERO SALINAS, respectivamente; igualmente, ha sido parte en ambas instancias el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En dichas actuaciones, el pasado 25 de noviembre de 2010 se dictó auto en el que se acordaba su sobreseimiento. Contra esta decisión los denunciantes interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, del que se dio traslado a las restantes partes, que lo impugnaron interesando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Posteriormente, se remitió la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en donde se registró con el número de Rollo de Sala 25/2011, se turnó y nombró Ponente a la Sra. Magistrada, en sustitución, Dª. Mª CARMEN PLANA ARNALDOS. Por diligencia de 22 de marzo de 2011 se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso por la Sala para el 25 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante recurre el auto que declara el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al entender la Jueza de instancia que no se ha acreditado la existencia de infracción penal alguna.

Las actuaciones se iniciaron, tal como recoge el auto de sobreseimiento, en virtud de la querella formulada por los padres de los menores de edad Silvio , Jose Pedro , Luis Antonio , Pedro Jesús e Alvaro , contra Marino , en su condición de director del Instituto de Educación Secundaria Alfonso X el sabio de Murcia y contra Candida , como profesora de dicho instituto e instructora del expediente que se tramitó durante el curso escolar 2008-2009 contra los menores querellantes, alumnos de dicho centro escolar. En la querella se imputa un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código penal por las actuaciones realizadas en el marco del expediente administrativo tramitado contra los menores.

La Jueza de instrucción, tras practicar las diligencias pertinentes, consistentes en unir la documentación aportada a los autos y tomar declaración a los querellados y a un testigo, entiende que la querellada, como instructora del expediente, cometió errores jurídicos en la tramitación del mismo. No obstante, tales errores afectan fundamentalmente a la redacción de la propuesta de resolución y pueden subsanarse por los cauces administrativos. Ahora bien, según entiende la instructora, del resultado de lo actuado no puede desprenderse que la querellada actuase motivada por ningún fin distinto del de cumplir, del mejor modo que supo, la función que se le había encomendado.

Frente a esta resolución los recurrentes interponen recurso de apelación en virtud del cual interesan que se declare la nulidad del auto recurrido y, en su defecto, la revocación del mismo, dictando resolución por la que reconociendo la existencia de indicios de delito se acuerde la apertura de juicio oral. Los motivos alegados para fundamentar tal petición son varios: En relación a la querellada, Sra. Candida , reiteran los recurrentes la existencia de errores en el procedimiento que han supuesto, a su juicio, un claro perjuicio para los menores implicados y la vulneración de sus derechos fundamentales, produciéndoles indefensión. Tales errores no pueden ser considerados como meramente formales y no han podido ser subsanados por vía administrativa.

Además, en contra de lo que alega la defensa y acoge el auto recurrido, a la instructora le es exigible, como funcionaria pública, un comportamiento y buen hacer al instruir que no se cumplió, no siendo de ningún modo justificables las irregularidades cometidas, que no se pueden amparar en el hecho de no ser una especialista en Derecho. Por último, analiza el recurso los requisitos del delito de prevaricación administrativa para concluir que concurren todos los elementos requeridos por el tipo penal.

En relación al querellado, Sr. Marino , vuelven a poner de manifiesto las diversas irregularidades cometidas durante el procedimiento y la vulneración de derechos que tal actuación ha producido.



SEGUNDO.- Como alegación previa, los recurrentes entienden que el auto de sobreseimiento adolece de un vicio de nulidad, al no pronunciarse sobre la prueba solicitada por la querellante. También concurriría tal vicio por la falta de motivación del auto en relación al sobreseimiento frente al director del Centro docente, Sr. Marino .

Sobre este motivo, es necesario precisar que, aunque la argumentación concreta del auto recurrido en relación al Sr, Marino es escueta, son aplicables, según se desprende del propio tenor de la resolución, los argumentos utilizados en relación a la Sra., Candida . Para que se decrete la nulidad, la Ley Orgánica del Poder Judicial exige tanto la petición de la nulidad de la resolución de forma expresa, lo que ocurre en este caso, como, además, que se hubiera producido efectiva indefensión ( artículos 238 y 240.1 LOPJ). En este caso no se le ha generado indefensión alguna a la recurrente, puesto que ha podido conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión recurrida, para poder ejercer su eventual control jurisdiccional, como prueba la interposición del presente recurso de apelación y los argumentos que se contienen en tal recurso.

En cuanto a la prueba solicitada por la querellante, entiende esta Sala que no procede decretar la nulidad de la resolución recurrida ya que no se ha vulnerado ningún derecho de la recurrente. Tal como ha reiterado la jurisprudencia, el artículo 24 de la Constitución garantiza el derecho al proceso, lo que incluye un pronunciamiento motivado del órgano jurisdiccional, pero no un derecho ilimitado a la prueba . Así, según el Tribunal Constitucional 'el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes( art. 24.2 CE), no implica en modo alguno que quien ejercita la acción penal pueda exigir del órgano judicial la práctica de todas las pruebas por él propuestas, ya que el mismo precepto constitucional exige la condición de la pertinencia, que ha de ser apreciada por los propios Tribunales ordinarios; y también lo es que una de las finalidades esenciales del sumario( art. 299 LECr.), es determinar si los hechos que se investigan son o no constitutivos de delito, de tal modo que cuando dicho objetivo fundamental se ha cumplido, por cuanto las diligencias practicadas han permitido al Tribunal competente afirmar la irrelevancia penal de las conductas objeto del procedimiento, cualquier otro nuevo medio de prueba que se solicite resulta irrelevante, debiendo en tal caso el órgano judicial evitar una prolongación innecesaria de la fase instructora ( STC. 24-10-1988).

Respecto al derecho al ejercicio de la acción penal el Tribunal Constitucional ha mantenido que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE, un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión ( SSTC 148/87, 23/88; AATC 740/86, 419/87, entre muchas otras)' ( ATC. 11-9-1995).



TERCERO.- El delito de prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 del Código penal, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Como bien se expone en la argumentación de las partes, la doctrina más autorizada resalta que se trata de un delito elaborado a partir de una concepción democrática del poder, que es controlado judicialmente en sus desviaciones y excesos, llegándose incluso a la exigencia de responsabilidad penal cuando en el ejercicio de ese poder se produce una 'aplicación torcida' del Derecho, que es el núcleo de la prevaricación. El delito de prevaricación de la autoridad o funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que el funcionario es el garante y primer obligado. Se ha dicho que la prevaricación es el negativo del deber de los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y el Ordenamiento jurídico previsto en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre el delito de prevaricación administrativa, citada con profusión por las partes en sus diversos escritos, exige diversos requisitos para la concurrencia del tipo. Tales requisitos se sintetizan, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2000, que citando jurisprudencia anterior, los resume en cuatro: A) Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público, debiendo acudir al artículo 119 del Código penal de 1973 o al artículo 24 del Código penal de 1995, según el caso, para encontrar la definición de autoridad o funcionario público que a tal efecto ha de ser tenida en cuenta. B) El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución que se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. C) No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que su emisión constituya un delito de prevaricación. El control de legalidad de los actos administrativos corresponde básicamente a la jurisdicción contencioso-administrativa y no tendría sentido, desde la concepción del derecho penal como 'ultima ratio' una sistemática criminalización de los actos administrativos que no fuesen adecuados a derecho o supongan desviación de poder. El elemento objetivo de la prevaricación exige que la resolución sea 'injusta' y la injusticia supone un plus de contradicción con el derecho que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia ha dicho reiteradamente que tan solo cabe considerar injusta una resolución administrativa, a efectos de declararla penalmente típica, cuando la ilegalidad sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa'.

EL Código penal de 1195 se ha situado en la misma línea restrictiva al asociar, en el artículo 404, la injusticia con la arbitrariedad, nota de la que, por cierto, se ha prescindido en la prevaricación judicial. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la evidencia de su ilegalidad pone el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Sin perjuicio de ello, el artículo 404 vigente ha puesto el acento en el dato, más objetivo y seguro, de la arbitrariedad en el ejercicio del poder proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente, producto de su voluntad convertida caprichosamente en fuente de una norma particular.

Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución, por no tener su autor competencia legal para dictarla, o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis. D) Por último, para que se cometa el delito de que tratamos se requiere además que la autoridad o funcionario público actúe 'a sabiendas' de la injusticia de la resolución que dicta, lo que no sólo elimina del tipo la posible comisión culposa, sino también seguramente la comisión con dolo eventual. La exigencia de este elemento subjetivo cualificado, no puede llevar, naturalmente, a la llamada 'subjetivización' de este delito, que ha sido desechada en la sentencia de 15 de octubre de 1999 en relación con la prevaricación judicial, pero no puede menos que ser ponderada cuando se trata de una prevaricación administrativa cuyo presunto autor puede no ser un jurista. Se cometerá pues el delito de prevaricación administrativa cuando la autoridad o funcionario, teniendo conciencia de que actúa al margen del ordenamiento jurídico en lo sustancial y/o en lo adjetivo, y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, adopta un determinado acuerdo porque quiere producir dicho resultado y antepone esta voluntad al deber de atenerse a los mandatos de la ley. Estamos, en suma, ante un delito doloso.

Así las cosas, el motivo fundamental por el que se acuerda el sobreseimiento es la ausencia de ese elemento subjetivo, al considerar la jueza que 'no consta que dictase ninguna resolución arbitraria ni que lo hiciese a sabiendas de su injusticia, tal como exige el artículo 404 del C.P.. Tampoco hay indicios de que el director del Centro, el Sr. Marino , actuase en contravención de este precepto. El Fiscal, en la impugnación del recuso de apelación (folio 549) estima igualmente que no concurre el requisito de conciencia de actuar de forma contraria a derecho y a sabiendas de la injusticia de la resolución que se está dictando, circunstancia esta que en el actuar tanto de la instructora del expediente, como del director el Centro no es apreciable, y no queda en ningún caso acreditado que procedieran movidos por dicho ánimo .

El sujeto activo del delito de prevaricación administrativa debe saber que la resolución que adopta no es conforme a derecho y aún así la dicta porque pretende directamente obtener el resultado dañoso. Es en este punto en el que deviene fundamental la circunstancia de que no sea un profesional o experto en Derecho, porque necesariamente hay que tenerlo en cuenta para apreciar si realmente actuaron, tanto la instructora del expediente como el director del Centro docente, sabiendo que lo hacían de forma contraria a derecho (teniendo en cuenta que el parámetro de medida es el conocimiento de que actúa de forma contraria a Derecho, es evidentemente relevante si se trata o no de un experto en Derecho). Ni siquiera es suficiente con que debieran haberlo sabido, es un delito doloso que exige un dolo cualificado, que además debe ser probado. De las circunstancias que obran en autos se deduce que tanto la actuación de la instructora como la del Director intento ser en todo momento respetuosa con la legalidad y con el buen fin del procedimiento, ya que tampoco podemos olvidar que se trataba de instruir un expediente por la actuación de los menores en relación a un compañero de clase y, en tal contexto, las decisiones de fondo tomadas por la Instructora al instruir el expediente y por el Director no fueron unilaterales, sino compartidas, ya que el criterio básico en cuanto a como actuar era coincidente en las personas que intervinieron, lo que por si sólo hace dudar de la arbitrariedad de la actuación. Las decisiones tomadas por los acusados se basan en las declaraciones de los testigos y en la labor previa del jefe de estudios, y todos ellos muestran criterios coincidentes.

La instructora del expediente se basó en las normas aplicables y las interpretó y aplicó según su leal saber y entender, como no puede ser de otro modo ni le es exigible a alguien que, insistimos, no es un experto en Derecho. En ningún momento se puede deducir de su actuación que, sabiendo que actuaba de forma contraria a derecho, pretendiera un resultado que sabia injusto. Las circunstancias del poco tiempo que llevaba la profesora en el Centro y que no conocía personalmente a los alumnos son indicios que apuntan a la inexistencia de un ánimo torticero y por tanto, nos llevan nuevamente a la conclusión de ausencia de dolo.

Similares conclusiones se pueden hacer en relación al Director del Centro, que en todo momento actuó con base en las recomendaciones y conclusiones de aquellos que conocían más a fondo que él los hechos.

Además, el hecho de que nombrara precisamente a una profesora nueva en el Centro y que no conocía ni a los menores ni a sus familias hace pensar que, como responsable del Centro, intentó actuar en todo momento con objetividad para poner solución a unos hechos que por su propia naturaleza han de ser considerados graves.

El control de legalidad de esta actuación, si se han cometido errores o incluso si se considera que no se ha seguido correctamente el procedimiento y ello vulnera los derechos de los menores, corresponde a la Administración y, en su caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, es necesario resaltar que los posibles daños a que hubiera dado lugar la actuación de los apelados fueron paliados por la declaración administrativa de nulidad del expediente, lo que demuestra que existe una solución por otra vía distinta a la penal; teniendo en cuenta que el derecho penal se entiende como la ultima ratio a la que acudir sólo para solventar los casos más graves y lesivos, resulta claro que no estamos ante uno de tales supuestos. Los apelantes entienden que a pesar de la nulidad del expediente, la apertura de un expediente de reforma en el Juzgado de menores, motivado por la comunicación de los hechos a la Fiscalía de menores por el director, supone un daño para los querellantes, pero realmente no puede ser apreciado como tal daño puesto que ninguna consecuencia negativa ha derivado de él.



CUARTO. - Según deriva de las anteriores consideraciones, esta instancia ha de compartir la decisión de la jueza de instrucción al poner fin al procedimiento penal acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al amparo de los artículos 779.1.1ª y 641.1º de la LECr, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CARMEN ROSAGRO SANCHEZ, Procuradora, en la representación supra citada, contra el auto de 25 de noviembre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Murcia en la causa seguida en esa instancia bajo el núm. 25/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.