Auto Penal Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 139/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
AUTO: 00248/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 51001 41 2 2015 0021473
RT APELACION AUTOS 0000139 /2018
Delito: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Recurrente: Carlos Alberto
Procurador/a: D/Dª JESUS MIGUEL JIMENEZ PEREZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Victorino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª LETRADO DEL ESTADO,
AUTO
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Sres. Dña. Rosa María de Castro Martín y D. Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.
En Ceuta, a once de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. - En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ceuta, auto de fecha 16 de enero de 2018 por el que se acordaba por el que se decretaba el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones correspondientes a las Diligencias Previas nº 118/2016

SEGUNDO. - Contra dicho auto se interpuso por Carlos Alberto recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente al Auto de 16 de enero de 2018 que ha decretado el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones correspondientes a las Diligencias Previas nº 118/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Ceuta, se ha presentado recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Alberto , después de que se haya desestimado el recurso de reforma interpuesto previamente mediante Auto de 16 de abril de 2018 , solicitando la continuación del procedimiento o bien que se decrete el sobreseimiento y archivo de la causa con fundamento en razones de fondo y no en las meras formales del artículo 324 LECrim .

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones, expuestas resumidamente: 1. Vulneración de lo previsto en el artículo 324.8 LECrim . Tanto en el Auto de 16 de enero como en el de 16 de abril de 2018 se comete el mismo error de interpretación del mencionado precepto, ya que se considera que no procede resolver sobre el fondo una vez advertido que ha transcurrido el plazo de instrucción previsto, incumpliendo lo exigido en el apartado 8º del referido artículo que obliga en cualquier caso a contemplar lo previsto en los artículos 637 y 641 LECrim , esto es, que se determine, con independencia del transcurso del plazo ordinario para instruir, si los hechos tienen autor conocido y, además, si pudieran ser racionalmente constitutivos de delito, o por el contrario se carece de estos requisitos y si queda justificado que se decrete el sobreseimiento y archivo. Se ha perjudicado el derecho de defensa y contraviene lo dispuesto en el Auto de la AP de 23 de noviembre de 2017, ya que si se ordenó la práctica de determinadas diligencias no lo fue para el cumplimiento de requisitos formales sino para concluir o no la existencia de indicios de criminalidad.

2. Indebida aplicación de lo previsto en el artículo 779.1. 1º LECrim . El Auto impugnado considera que, como no es posible tomar declaración al denunciado por el transcurso del plazo y ello es conditio sine qua non para ordenar el procesamiento, su falta justifica el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. Este argumento no puede aceptarse: si el instructor entiende que no puede ordenarse el procesamiento porque falta esta declaración, lo procedente sería decretar su nulidad, lo que no es posible por la orden dada por la Audiencia. La declaración del investigado consta válidamente prestada en la causa, el que lo haya sido con superación de los plazos, no puede servir de justificación sino que se exige un control de los hechos y de su autoría.

El Ministerio Fiscal, en informe del Sr. Adrian , se ha opuesto al recurso remitiéndose al informe realizado al contestar el recurso de reforma, donde considera evidente que el instructor, tras finalizar el plazo del artículo 324 LECrim y valorar todos los indicios existentes en la causa, entiende que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia siendo procedente el sobreseimiento, por lo que se trata de una resolución automatizada.

La Abogada del Estado, en representación de Victorino , muestra igualmente su conformidad con el auto dictado, considerando que se han valorado las circunstancias concurrentes y deben declararse conclusas pues ha quedado acreditado que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, habiéndose cumplido escrupulosamente con la función instructora. Además, en cuanto al delito de calumnias no se dan los elementos del tipo ni aparece el requisito de procedibilidad. Se refiere también a los Autos de esta Sala de 29 de enero de 2017 (DP 602/2016 ) y 14 de marzo de 2018 ( DP 571/2016 ) que decretan el sobreseimiento en asuntos donde la cuestión controvertida es idéntica a la que nos ocupa.



SEGUNDO. - La correcta resolución de este recurso exige, en primer lugar, tener presente los siguientes hitos procesales: I. Las presentes actuaciones se iniciaron mediante denuncia del hoy apelante que dio lugar al auto de incoación de diligencias previas con fecha 23 de febrero de 2016.

II. Iniciada la instrucción, por el Ministerio Fiscal se solicitó la ampliación del plazo del plazo de instrucción conforme al artículo 324 LECrim mediante escrito presentado el día 29 de agosto de 2016, ya transcurridos más de 6 meses desde el auto de incoación.

III. Sin dar respuesta a tal petición, por el juez instructor se dictó auto de sobreseimiento libre el día 19 de septiembre de 2016. Apelado el mismo y tras el trámite correspondiente se dictó auto el día 17 de octubre de 2017 por esta Sección de la Audiencia Provincial, revocando el mismo y acordando la continuación de la investigación.

IV. En consecuencia de lo anterior, el juzgado instructor dictó auto de reapertura de las diligencias con fecha 23 de noviembre de 2017, acordando que se tomará declaración al denunciante y al denunciado sobre los hechos investigados, lo que efectivamente se llevó a efecto.

V. Con fecha 1 de diciembre de 2017, el Ministerio Fiscal solicita nuevamente la declaración de complejidad de la causa.

VI. También sin dar respuesta a tal petición, con fecha 16 de enero de 2018, el juez de instancia, dictó el auto de sobreseimiento libre y archivo que ahora nos ocupa, frente al que primeramente se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de 16 de abril de 2018 , donde se dio cumplida cuenta de lo que ha quedado expuesto.



TERCERO . - Partiendo de lo anterior y a la vista de lo dispuesto en el artículo 324 LECrim , en especial sus apartados 1, 6, 7, y 8, hemos de llegar a las siguientes conclusiones: A) El plazo máximo de instrucción de seis meses contemplado en el apartado 1 del artículo 324 LECrim ya había transcurrido en el momento en que se solicitó su ampliación por primera vez por el Ministerio Fiscal en fecha 29 de agosto de 2016, por lo que, necesariamente, ha de entrar en juego la aplicación del apartado 6 del citado precepto en conjunción con lo dispuesto en el apartado 8, es decir, el instructor dictará, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779 LECrim , teniendo en cuenta que el mero transcurso de los plazos máximos fijados no dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641 LECrim .

B) La decisión revocatoria de esta Sala de 17 de octubre de 2017 no puede suponer, en modo alguno, reponer las actuaciones con efectos temporales previos al vencimiento preclusivo del plazo de instrucción establecido, como hemos visto, en seis meses ya que la solicitud del Ministerio Fiscal se produjo después de ese momento ni, desde luego, puede dejar sin efecto la consecuencia legalmente establecida porque nuestra decisión no abordó dicho gravamen ni de forma expresa ni tácita por lo que lo que ni tan siquiera se puede invocar un suerte de vinculación a una implícita ampliación del plazo instructor aunque esta fuera equivocada.

Sencillamente, se resolvió en los términos del gravamen introducido, a la luz de los argumentos vertidos en el auto. Y es obvio que no puede tener o decantar efectos contrarios a la ley pues nuestro auto ni tan siquiera aborda tal circunstancia ni ofrece interpretación alguna al efecto previsto en la norma.

C) Al margen de la interpretación a sensu contrario que pudiera darse al apartado 7 del tan repetido artículo 324 LECrim , en cuanto dispone que 'serán válidas las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos', hemos de concluir que las declaraciones de denunciante y denunciado, acordadas en el auto de reapertura dictado por el juzgado de instrucción tras el auto de esta Sala anteriormente indicado, se hayan llevado a efecto fuera de plazo.



CUARTO . - No podemos obviar que el Auto de 16 de enero de 2018 que se recurre se fundamenta exclusivamente en el transcurso del plazo legal y se complementa con la fundamentación del Auto de 16 de abril de 2018 que resuelve el recurso de reforma previamente interpuesto, aun cuando su sentido fuera desestimatorio, y aunque también se descarta entrar a conocer del fondo, esto es, de la concurrencia o no de causas de sobreseimiento al amparo de lo dispuesto en los artículo 637 y 641 LECrim , introduce el artículo 775 LECrim considerando que al no ser válida la declaración del denunciado, como antes hemos indicado, esa declaración es conditio sine qua non para poder ordenar el procesamiento de una persona.

En cualquiera de los casos, no acierta el instructor en cuanto rechaza fundamentar su decisión sobreseimiento en los artículos que específicamente lo regulan, como hemos indicado en el párrafo anterior, por lo que, aunque ha de desestimarse el primer pedimento del recurso (la continuación del procedimiento) por cuanto se ha agotado el plazo previsto para la instrucción, ha de tenerse presente que en el suplico del escrito de recurso se solicita, de manera alternativa, que 'se decrete el sobreseimiento y archivo de la causa pero con fundamento en razones de fondo' (entendiendo por ellas las señaladas las normas precitadas, artículos 637 y 641 LECrim ) y no en las meras formales del artículo 324 LECrim ', esta Sala a pesar de lo confuso de la petición pues más parece atender a una encubierta solicitud de nulidad del Auto impugnado que, desde luego, no concurre, lo que sería suficiente para su íntegra desestimación, a fin de evitar todo tipo de indefensión y a mayor abundamiento, considera que ha de ratificarse el sobreseimiento libre que ha sido acordado al no poder deducir de lo actuado la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito.

Como ya dijimos en nuestro auto de 14 de marzo de 2018 (RT 20/2018 , Ponente: Sr. Tesón Martín), referido al mismo investigado por hechos similares a los aquí contemplados (fundamento de derecho tercero), (...) [A] nadie escapa la importancia que la determinación de la residencia fiscal ha venido adquiriendo en los últimos tiempos, sobre todo desde la existencia de las Comunidades Autónomas debido a las transferencias en la materia, lo que ha propiciado que dicha determinación dé lugar a importantes diferencias en las cargas tributarias que han de soportar los contribuyentes en función de dónde se fije dicha residencia, máxime si se trata de territorios como Ceuta, en que existe un régimen especial con importantes beneficios fiscales.

Lo anterior ha producido una serie de discusiones doctrinales, y abundantes y dispares procedimientos administrativos y judiciales en donde aún no se han llegado a fijar con la necesaria claridad y con la certeza que requiere la seguridad jurídica, los criterios que han de servir para la determinación de la residencia fiscal, lo que se ha planteado con mayor intensidad en esta Ciudad Autónoma, no sólo por la variada casuística generada sino por su situación geográfica y la facilidad que los modernos medios de transporte proporcionan para trasladarse a la Península.

Tal como señalábamos en nuestro auto de 29 de enero de 2017 , referido al mismo investigado por otra querella de un contribuyente por similares hechos, no es preciso haber pasado el filtro de los Tribunales Contencioso Administrativos, a modo de una prejudicialidad, para que pueda entenderse cometido el delito de prevaricación, el cual tiene una existencia autónoma de todas estas posibles eventualidades, sin perjuicio de la mayor facilidad para llegar a una conclusión que tendrían los órganos judiciales penales en el caso de haber previamente recaído una resolución en la jurisdicción especializada que ponga de relieve, en su caso, la naturaleza y clase de infracción administrativa que hubiera podido cometerse y que, como es sabido, puede hallarse extramuros del Derecho Penal.

Haciendo un repaso general a toda esta problemática, a los solos efectos de calificar la conducta del querellado desde el punto de vista del derecho punitivo, vemos que tanto los Tribunales Económicos Administrativos como de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (fundamentalmente la Sala del Tribunal Superior de Justicia en Sevilla) se han venido pronunciando sobre esta cuestión en los múltiples recursos que han proliferado en los últimos años, observándose una evolución hacia una deseada uniformidad que hasta el momento no se ha conseguido del todo dada la complejidad de la materia y la diversidad de matices que cada caso pueda presentar.

Las discrepancias se centran en dos conceptos diferentes de residencia habitual que sustentan ambas líneas interpretativas; por un lado, el criterio objetivo basado en la permanencia el número de días suficientes para la desgravación, y por otro, el subjetivo o volitivo que exige un arraigo social y familiar y una disposición y vocación de residir ('animus manendi').

En la discusión jurídica también han aparecido cuestiones que han de tenerse en cuenta para resolver el problema, como la carga de la prueba de dicha residencia y los medios de prueba utilizados tanto por la AEAT, dentro de sus prerrogativas, como por los contribuyentes.

La tesis que ha defendido la Administración es la segunda de dichas concepciones, excluyendo la posibilidad de aplicar los criterios que contiene el art. 72 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

Y para ello se han basado en la doctrina más tarde sentada por el Tribunal Superior de Justicia en Sevilla (Cfr., entre otras, SSTSJ de 6 de junio y 23 de septiembre de 2017), en la que no se considera aplicable lo dispuesto en el citado precepto, tanto por una interpretación sistemática como por entender que rige la prohibición de la analogía, ex art. 14 de la Ley General Tributaria .

Son varias las sentencias del mencionado órgano judicial especializado que niegan la aplicación de dicho precepto que con tanto ahínco reclama el apelante, y que se basan en el concepto de domicilio que se extrae de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Cfr. SSTS de 8 de octubre de 1990 y 17 de octubre de 1996 ), conforme a la cual, por residencia habitual ha de entenderse el lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real ya que materializa la voluntad de permanencia en un determinado lugar.

Es decir, se decantan claramente por un concepto de domicilio impregnado del citado componente subjetivo o espiritual ajeno al mencionado artículo 72.

Por lo que respecta a la carga de la prueba, la AEAT ha venido manteniendo que es el contribuyente el que ha de pechar con la misma, en virtud de lo dispuesto en el art.105 de la Ley General Tributaria , y dicha postura ha tenido respaldo igualmente en sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla (Cfr. STSJ de 9 de abril de 2015) en donde se ha llegado a señalar que el desarrollo por el recurrente de su trabajo en la Ciudad Autónoma por un total de 196 días, no sirve para justificar de forma incontestable su residencia habitual en ese lugar, conclusión, que además, en este caso queda descartada en razón del resto de circunstancias concurrentes en el supuesto, más arriba indicadas, y ello ni siquiera aunque se entienda justificado que el recurrente disponía por uno u otro título del uso de la vivienda mencionada o que realizaba unos u otros gastos en la Ciudad, que, según lo dicho, no es suficiente para justificar su residencia habitual en ese lugar, mientras que la sentencia de la misma Sala de 25 de junio de 2015 dice que el trabajo desarrollado por la interesada no conlleva a deducir necesariamente que haya de residir en Ceuta, ya que se ha certificado que trabaja a turnos: día, noche, día saliente y dos días libres, encontrándose Algeciras a una hora por vía marítima.

No obstante lo anterior, el Tribunal Superior de Sevilla ha dictado algunas sentencia (Cfr. SSTSJ de 29 de diciembre de 2016, 18 de mayo y 6 de junio de 2017) en donde diverge de dicha doctrina cuando el problema se refiere a funcionarios públicos afirmando que '...al no resultar acreditada la efectiva residencia en Ceuta en el ejercicio 2012, consistente exclusivamente en el hecho de que el actor pretenda en su declaración del IRPF del año 2012 la deducción por adquisición de vivienda, y encontrarse esta en el Puerto de Santa María, así como la recepción de documentación bancaria en este domicilio y el hecho de residir en dicha localidad su esposa e hijos, el recurrente aporta toda una batería de pruebas que acreditan sobradamente su residencia habitual en Ceuta.

La propia resolución objeto de recurso señala que no se discute que el actor trabaja en Ceuta, que pernocta en dicha ciudad por razones de Servicio ya que es Policía en Ceuta, donde tiene destino, pero, en base a los indicios antes apuntados, concluye en que no es residente habitual en Ceuta.

Nosotros partimos de una base diametralmente opuesta. Esto es, acreditada la condición de Policía con destino en Ceuta, lo que ha de presumirse es su residencia en Ceuta, y ello desplaza la carga de la prueba hacia las Administración que ha de acreditar que en este supuesto el actor no reside habitualmente en Ceuta.

Y para ello los indicios con los que cuenta la Administración se nos antojan insuficientes, ya que es el propio actor el que reconoce que tiene una casa en El Puerto de Santa María, donde residen su mujer e hijos, hasta el punto de que pretende la deducción por vivienda habitual pero no porque resida en ella habitualmente, sino por el hecho de que lo haga su familia.



QUINTO.- Añade la resolución a la que venimos haciendo referencia en su fundamento jurídico Cuarto que [S]entado todo lo anterior, expuesta someramente, y para lo que aquí interesa, la problemática administrativa y judicial de la cuestión, entendemos que con un planteamiento teórico de la misma y sin descender a los casos concretos, tendríamos que llegar a la conclusión de que no se dan en el presente caso los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para el delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el art. 404 del Código Penal , y que han sido transcritos tanto en la resolución recurrida como en los escritos de parte y nosotros reiteramos: 1.- Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

2.- Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal.

3.- Que tal ilegalidad se manifieste en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución.

4.- Que la contradicción con el derecho sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

5.- Que ocasione un resultado materialmente injusto.

6.- Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. (Cfr. SSTS de 22 de marzo de 2013 y 23 de febrero de 2017 ).



SEXTO. - Por todo lo expuesto, hemos de coincidir con el instructor en que en el presente caso procede el sobreseimiento libre, sin bien por razones distintas a las por el mismo expresadas, por cuanto no sólo aparece agotada la instrucción sino que no concurren los requisitos del delito de prevaricación, único sobre el que procede pronunciarse (ya que tanto el delito de injurias o calumnias o el delito de falsedad quedaron excluidos en el anterior auto de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2017 ), dado que con el mismo no se aspira a sustituir a la Jurisdicción Administrativa en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por parte de la Jurisdicción Penal, de manera que en toda esta problemática se viene dando respuesta (con independencia de que se esté o no de acuerdo con la misma) y solución jurídica a los distintos problemas planteados, no sólo desde dicha jurisdicción especializada, sino desde los tribunales económico administrativos, con lo que la resolución firmada por el querellado no sólo puede calificarse de razonada sin más, sino fundada en derecho con una postura defendible en el debate jurídico, y por tanto ajena al Derecho Penal, que ha de reservarse para sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria, lo que en el presente caso hemos de concluir definitivamente que no ha ocurrido (Cfr. SSTS de 9 de marzo de 2010 y 23 de febrero de 2017 ).

SEPTIMO. - No se aprecia temeridad ni mala fe en el apelante a efectos de la imposición de las costas causadas con este recurso.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Alberto contra el Auto de Sobreseimiento libre y archivo de fecha 16 de enero de 2018 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta Ciudad en las Diligencias Previas nº 118/16, confirmando íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Este auto es firme.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen expresados.