Auto Penal Nº 25/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 126/2008 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA BIS

MADRID

APELACIÓN PENAL Nº 126/2008

DILIGENCIAS PREVIAS 1436/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MADRID

AUTO Nº 25/09

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección Segunda Bis.

PRESIDENTE: D. MIGUEL HIDALGO ABIA

MAGISTRADA: Dª MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

MAGISTRADO: D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO: En virtud de querella interpuesta por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Bodi, actuando en nombre y representación de Don Jesús Luis , Don Franco y la mercantil LEMA FORMULA S.L, por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Madrid se incoaron Diligencias Previas nº 1436/2007 , en las que, con fecha 25 de octubre de 2.007, se dictó Auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Contra dicha resolución por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Bodi, actuando en la representación indicada, se presentó recurso de reforma, el cual, previo traslado a las partes, fue desestimado por 19 de diciembre de 2.007. Notificada la anterior resolución a las partes, dentro del plazo legal por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Boda, actuando en la representación procesal referida, se interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO: Para la resolución del citado recurso se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en donde tuvieron entrada el 28 de febrero de 2.008 , siendo turnadas a la Sección Segunda de la misma, la cual, en virtud del Plan de Refuerzo aprobado por Acuerdo 83 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 19 febrero de 2008 y Autorización del Ministerio de Justicia de 28 de marzo de 2008, las traspasó a esta Sección Segunda-Bis, y, no estimándose precisa la celebración de vista, por Providencia de fecha 26 de enero de 2.009, se designó Magistrado Ponente a la Ilum. Sra. Doña MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN, la cual manifiesta el unánime parecer de la Sala, teniendo lugar la deliberación y votación del citado recurso el día 3 de febrero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO: Discrepa la representación procesal del recurrente del Auto por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones porque, a su entender, en contra de lo razonado por el Juez Instructor, que estima que no existen indicios de la comisión del delito imputado en el escrito inicial de querella, de las diligencias practicadas se desprende la existencia de indicios acerca de la comisión por parte de los imputados del delito de estafa imputado efectuando a favor de dicho razonamiento una valoración particular y, aunque legítima, interesada, de las diligencias de instrucción practicadas.

SEGUNDO: Las diligencias previas causa del presente rollo fueron incoadas por el Juzgado Instructor en virtud de querella interpuesta por Don Jesús Luis , Don Franco y la mercantil LEMA FORMULA S.L, en la que relataban que en fecha 16 de septiembre de 2.005 los querellantes mantuvieron una reunión con Don Juan Alberto y Don Humberto durante el transcurso de una cena que participaron en el restaurante "Nuestro Bar" de Albacete, siendo todos amigos al compartir una afición por el automovilismo; alegan los querellantes que en dicha reunión Don Juan Alberto propuso de manera insistente a los otros tres la posibilidad de abrir peluquerías MARCO ALDANY en régimen de franquicia puesto que él era el dueño y administrador único de la entidad ALFAINTERBEAUTEX S.L titular de dicha franquicia. Relatan los querellantes que el querellado les propuso abrir dos peluquerías ofreciéndoles formación y seguimiento de ambas hasta ser plenamente autónomos, contrato de 10 años, trato preferente en el precio de los primeros pedidos de producto, y un estimado valor de ventas de 35.000 € por cada una de las peluquerías, así como posibilidad de que el franquiciador asumiera las dos franquicias resolviendo el contrato en el supuesto de no ser rentables, no estar los franquiciados de acuerdo con el sistema o, simplemente, que no era del agrado de éstos, asegurándoles, por último que, en caso de no cumplirse las expectativas económicas de las peluquerías, el querellado repondría el dinero invertido u otras ubicaciones mejores, supeditando dichas condiciones el querellado a que los ahora querellantes abonasen de manera inmediata 6.000 € en concepto de reserva de ubicación y antes de un mes 60.000 € en concepto de cantidad a cuenta del canon de franquicia. Seguidamente relataban los querellantes que el Sr. Juan Alberto se comprometió a suscribir en un plazo de un mes el contrato de franquicia con las condiciones ofertadas, por lo que los querellantes, a través de la mercantil LEMA FORMULA S.L, de la que son titulares, comenzaron a efectuar las obras y gestiones necesarias para la apertura de las dos peluquerías, realizando unas obras por valor de 270.000 €, adquiriendo producto Marco Aldany por valor de 20.000 €, y comprometiéndose con ALFAINTERBEAUTEX S.L al subarriendo de un local para la apertura de la primera de las peluquerías, contrato que no llegó a formalizarse a pesar de que los querellantes si fueron abonando las rentas de alquiler. Finalmente refieren los querellantes que únicamente se llegó a abrir la peluquería ubicada en el Centro Comercial IMAGINALIA de Albacete en fecha 25 de noviembre de 2.005, y ello a pesar que respecto a la otra peluquería proyectada los querellantes efectuaron las obras de acondicionamiento necesarias del local para su apertura. En definitiva, relatan los querellantes que el querellado nunca llegó a cumplir sus compromisos, dándoles largas para la formalización de los contratos, contratando finalmente las peluquerías con otros nuevos franquiciados, sin que previamente les devolviera el dinero invertido, conducta que califican como constitutiva de un delito de estafa.

TERCERO: Sobre dichos antecedentes, debe recordarse que el Tribunal Supremo de manera reiterada ha señalado que los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardices o artificios incorporados al listado de que el Código de 1944 hacía mención, y posteriormente, tras la Ley 8/1983 , concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, criterio mantenido en el Código Penal de 1995 ; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 del CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

De otro lado, en supuestos de contratación civil o mercantil fraudulenta, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y de 29 de septiembre de 1992, 20 de abril, 25 de junio, 20 de septiembre y 2 de noviembre de 1993, 21 de mayo de 1997, 26 de mayo y 5 de noviembre de 1998 ).

CUARTO: Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, de acuerdo con el criterio del órgano instructor y del Ministerio Fiscal, y a la vista de las declaraciones de las partes, de la diligencia testifical practicada, así como de la documental incorporada a las actuaciones, no resulta la existencia en la conducta de los imputados de los elementos del delito de estafa antes analizados.

Debe tenerse en cuenta que para calificar un hecho como constitutivo de estafa, no basta un incumplimiento de las obligaciones asumidas, aunque tal conducta implique una burla a la confianza, que concurre en todos los supuestos de incumplimiento de contrato; como se dijo, se requiere una actividad concreta previa o coetánea causante del acto de disposición (Sentencias de 23 de marzo de 1992, 30 de octubre de 1998 y 31 de mayo de 2000 ). Sin embargo, en el caso de autos, en contra de lo alegado en el escrito inicial de querella, de la documental aportada por las partes resulta que, de un lado, no llegó a firmarse ningún contrato entre las partes hoy querellante y querellada, de suerte que resulta sumamente difícil, por no decir imposible, determinar los acuerdos a los que realmente llegaron las partes hoy enfrentadas pues, a este respecto, tal y como con buen criterio se alega por el Juez instructor, tanto pudo pactarse entre las partes lo que refieren los querellantes, como lo que defiende el querellado, siendo igualmente de resaltar como ambas partes defienden con el mismo rigor los motivos por los que no llegaron a firmarse los discutidos contratos, alegando al respecto los querellantes que ello fue debido a la postura del querellado que en todo momento les daba largas para la firma, mientras que el querellado defiende que fueron los querellantes los que no quisieron la formalización de los contratos, accediendo él no obstante, debido a la confianza previa existente, a poner en marcha el negocio sin que previamente se hubieran firmado los contratos.

Del mismo modo ambas partes se reprochan el incumplimiento recíproco y reiterado de sus obligaciones contractuales, aportando documentación relativa a gastos efectuados por cada una de ellas en relación a los negocios que pretendían poner en marcha, sin que exista ningún dato en los autos que permita declarar que parte fue la que realmente incumplió sus obligaciones, si incumplieron las dos, o cual incumplió primero.

En definitiva, de lo actuado no se desprenden indicios de la comisión por parte del querellados de un engaño bastante en los querellantes por el que indujera a éstos a efectuar un desplazamiento patrimonial, sino que nos encontramos ante una cuestión puramente civil relativa al contenido y al modo en que se ejecutó el contrato verbal entre ellos concertado que deberá ser resuelta en la correspondiente jurisdicción, por lo que procede confirmar la resolución recurrida.

QUINTO: No observándose temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Con desestimación del recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Bodi, actuando en nombre y representación de Don Jesús Luis , Don Franco y la mercantil LEMA FORMULA S.L, confirmar el Auto dictado por Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid con fecha 19 de diciembre de 2.007, en sus Diligencias Previas nº 1436/2007, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no procede recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a la Letrado referenciada y al Ministerio Fiscal, devolviendo las actuaciones al Juzgado instructor con testimonio de aquélla para su conocimiento y efectos oportunos.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.