Auto Penal Nº 25/2009, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 18/2009 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00025/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 18 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1127/2008

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ

En LOGROÑO, a nueve de Febrero de dos mil nueve

AUTO Nº 18 DE 2009

VISTO el presente recurso de apelación penal correspondiente al Rollo de Sala nº 18/2009 interpuesto por D. Pablo representado por el Procurador Sr. D. Héctor Salazar Otero y defendido por el Letrado Sr. D. Antonio Pérez Andrés, contra el auto de fecha 10 de diciembre de 2008, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, en Diligencias Previas nº 1127/08; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expediente referido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño se dictó auto en fecha 10 de diciembre de 2008 , que en su parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso de reforma formulado por la representación de Pablo contra el auto de fecha 4 de septiembre de 2008 ."

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes, se acordó señalar día y hora para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 29 de enero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la decisión de sobreseer provisionalmente la causa por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que dió motivo a su formación, pretendiendo, en primer lugar, la existencia de un delito del artículo 208 del Código Penal en relación con el artículo 209 del mismo Código , esto es, constituir los hechos un delito de injurias graves hechas con publicidad.

Pues bien, no puede aceptarse la concurrencia del delito de injurias en tanto en el informe a que se refiere el denunciado ni utiliza apelativos o palabras intrínseca y formalmente insultantes o lacerantes, en sí mismas consideradas e independientemente del contexto en que se profirieron, ni insultos innecesarios para expresar su opinión o juicio de valor.

Además, el elemento subjetivo del tipo de injurias, "animus iniurandi", encierra en si la intención o propósito del agente de vilipendiar, desacreditar o menospreciar al injuriado; y tal ánimo queda excluido cuando el fin del agente sea de naturaleza distinta y reconocida como lícita. Y en el caso que nos ocupa, el informe-propuesta efectuado por el denunciado ni por su contenido, ni por la finalidad que persigue, ni por el ámbito en que se desenvuelve, puede considerarse constitutivo de infracción penal, quedando excluido el propósito tendencial infamatorio, precisamente, por el concreto contexto en que se produce.

SEGUNDO.- Pretende, asimismo, el recurrente que los hechos podrían constituir un delito del artículo 404 del Código Penal cometido por el mismo denunciado en su actuación como Jefe de la X Zona de la Guardia Civil de La Rioja, al emitir el informe propuesta del que al folio 19 del testimonio parece obrar fotocopia del inicio, fundamentado, según el recurrente, "en unas claras injusticias, en una serie de arbitrariedades deliberadamente cometidas por el autor de la resolución, quien no ha buscado actuar en justicia, sino perjudicar a mi mandante, eliminarlo del puesto administrativo que ocupaba". Pues bien, ese destino era de libre designación, como merecedor de la confianza precisa para su atribución, confianza que se pierde posteriormente según el informe propuesta de revocación de destino que realiza el denunciado.

La reciente doctrina Jurisprudencial, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2004 , exige que se encuentren presentes tres requisitos para que se entienda cometido el delito: "A) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público "ex" art. 24 CP (delito especial propio). B) Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo. Es decir no sólo no adecuada a derecho sino, en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables. C) Que lo haga a sabiendas de su injusticia... Esta Sala ha advertido -STS de 7-1-03 - de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder. La STS de 5-3-2003, núm. 331/2003 , recuerda que "no basta, pues, con la contradicción con el derecho". Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/96 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ). En todos estos casos (STS de 2-4-03, núm. 504/2003 ), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la Ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho. Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998, núm. 1/1998; de 4-12-1998; núm. 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ).Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable... Finalmente, el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración...."

El sistema penal de control social sólo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control, en su caso, en el orden contencioso-administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ni puede estimarse palmariamente contraria a derecho la propuesta efectuada, que en todo caso es, no lo olvidemos, un informe-propuesta, no una resolución, como tampoco que no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, ni que se realizase con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de su autor y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, por lo que tampoco en este extremo puede prosperar el recurso, teniendo presente que el Derecho Penal se rige por el principio de intervención mínima, que obliga a concretar la punición por el delito de prevaricación a los casos en que la actuación administrativa constituya una infracción grave de los principios básicos de la administración pública, y no una simple ilegalidad o actuación antijurídica que pueda ser corregida con otros instrumentos jurídicos.

TERCERO.- Por último, el recurrente insiste en que el también denunciado, Sargento Primero de la Guardia Civil D. Juan Pablo declara falsamente de forma intencionada "en su condición de testigo en un procedimiento criminal en instrucción ante el Juzgado de Instrucción". La declaración a que se refiere obra a los folios 71 a 73 de las actuaciones, como Anexo XII adjuntado a la denuncia, y es la declaración prestada en dependencias de la Guardia Civil, por lo que, en tal situación el recurso no puede prosperar tampoco en este extremo, ya que, el delito de falso testimonio sólo se comete en relación con la declaración vertida en el acto del juicio, ya que es la declaración que se prestó en el plenario la que tiene el valor de prueba, la que tiene entidad para formar la convicción del Juez o Tribunal, y sólo cuando la mendacidad se pueda predicar de tal declaración (artículo 715 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal ) cabrá hablar de falso testimonio; por tanto, las declaraciones realizadas en sede policial y ante el Juez de Instrucción, podrán servir para valorar la que se preste en el acto de la vista oral pero no para crear el fundamento fáctico de una condena por delito de falso testimonio.

En todo caso, el testimonio habría de prestarse "en causa judicial" (art. 458.1 C. Penal ), y este requisito no se cumple en el caso, al tratarse de una declaración prestada en las dependencias de la Guardia Civil, en el curso de la investigación policial, ni siquiera en la fase de instrucción como alega el apelante.

CUARTO.- Que, el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (S.S.T.C. 203/1989 y 351/1993 , por todas). Y así ha ocurrido en este caso, por lo que no podemos estimar, en contra de lo pretendido por el recurrente, que las resoluciones impugnadas vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

La Sala Acuerda: La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Héctor Salazar Otero, en nombre y representación de D. Pablo , contra el auto de fecha 10 de diciembre de 2008 , desestimatorio de recurso de reforma contra auto de fecha 4 de septiembre de 2008 , por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, ambos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Logroño en Diligencias Previas en el miso registradas al nº 1127/2008, de que dimana el Rollo de Apelación nº 18/2009, confirmando referidas resoluciones.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.