Auto Penal Nº 25/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1347/2008 de 08 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 2544/2007, dimanante de Procedimiento Abreviado 165/2006 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2008, en la que se condenó a Olga , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 600 € de multa con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de una tercera parte de las costas causadas; se absuelve a Flora y a Enrique del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de las costas de procedimiento

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Olga , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón. La recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 18.2 de la Constitución relativo al derecho a la inviolabilidad del domicilio. 2 ) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a un proceso con todas las garantías. 3 ) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a la presunción de inocencia. 4 ) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a la presunción de inocencia. 5 ) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del principio "in dubio por reo". 6) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 18.2 de la Constitución relativo al derecho a la inviolabilidad del domicilio por cuanto el auto que acuerda la entrada y registro de la vivienda de la recurrente carece de suficiente motivación.

B) La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. Dicho de otra manera: no se adoptará si existen otras alternativas menos gravosas para la garantía de los derechos constitucionales del inculpado. La propia ley procesal dice que deben evitarse las inspecciones inútiles (art. 552 ), bien que parece que lo condiciona a su práctica, no a la adopción de la medida, pero este criterio legal debe impregnar también la decisión de la medida. Ahora bien, la decisión judicial debe ser motivada.

Este requisito tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, quiere decirse que el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997), aunque de forma excepcional.

C) El auto que acuerda la entrada y registro cuestionado tiene como presupuesto el informe policial en dónde se constata la vigilancia del domicilio, los movimientos de entrada y salida de personas, la incautación de droga momentos después a tres de las personas que visitaron el mismo.

En la adopción de esta medida restrictiva existe un juicio racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes, esto es la existencia de un domicilio que pudiera ser utilizado como lugar de distribución y custodia de droga), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios tales como la aprehensión de droga a personas que salían de la vivienda), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar ya que al acordar esta medida existía la posibilidad cierta y luego concretada de aprehender droga) y alternativo (ya que en atención a las circunstancias expresadas no existe otra posibilidad menos gravosas e igualmente útiles a la investigación). No existe pues defecto de motivación ya que se explican las razones y se pueden inferir éstas del auto cuestionado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a un proceso con todas las garantías por no estar presente en la diligencia de entrada y registro

B) La jurisprudencia de esta Sala considera nulo el registro practicado sin presencia del imputado siempre que éste se encuentre detenido; basta que concurra en el registro su verdadero morador o su legítimo sustituto (STS 711/2003 de 9-4 entre otras muchas resoluciones). El TC considera que no existe lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio si en la entrada y registro estuvo presente la compañera sentimental, titular del domicilio, por lo que la ausencia del imputado en esta diligencia no afecta a la nulidad de esta medida (STC 171/1999)

C) En el acta de registro de la vivienda, el Secretario Judicial hace constar la presencia de la persona que se encontraba y también residía en ese lugar cuando se practicó la diligencia de entrada y registro, Flora , acusada en las actuaciones y finalmente absuelta. La recurrente todavía no se encontraba detenida cuando se practicó la diligencia acordada por la autoridad judicial, por lo tanto, no podía estar presente cuando se practicó la misma. Su ausencia no invalida la práctica de esta diligencia judicial, ya que se realizó estando presente una de las personas residentes en el domicilio y que a su vez fue imputada. Por consiguiente no existe infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a la presunción de inocencia. Como cuarto motivo, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a la presunción de inocencia. En estos motivos se describe la ausencia de pruebas suficientes para sostener la condena, y en especial, se insiste en la nulidad del registro practicado.

B) Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006).

C) En relación con la nulidad del registro, nos remitimos a los dos motivos anteriores.

En la vivienda de la recurrente fueron encontradas diversas estupefacientes que tenía para su venta a terceras personas. Previamente se había intervenido droga a compradores que salían de la vivienda.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Testifical de los distintos agentes de policía que intervinieron en las diligencias; el jefe del dispositivo (agente nº NUM000 ) el funcionario que hizo las veces de observador (nº NUM001 ), quienes participaron en el registro, del agente que interceptó a uno de los compradores (agente nº NUM002 ). 2) La vivienda era habitada por la recurrente; ello se extrae de los documentos incautados en la vivienda de entre la cual destacamos la existencia de una factura de la luz a su nombre, copia de una sentencia de Enrique (su hijo), de una denuncia de tráfico y una fotocopia de DNI. Declaración de los agentes que sitúan a la recurrente en la vivienda, y la información que aparece en el catastro indica que la vivienda está a nombre de la recurrente. 3) En el caso de las ventas de droga y posterior aprehensión a Bartolomé y a Mariano , se vincula la entrega de la droga a la recurrente al observar los agentes como ésta se entrevistaba con los estos dos compradores y las entradas y salidas de la casa. Pese a que los compradores declaran en el juicio no haber adquirido la droga de la recurrente, el Tribunal indica como les merece crédito las declaraciones del policía que intervino en las actas de aprehensión indicando que Bartolomé afirma haber obtenido la droga en la calle Lisboa (lugar dónde se encuentra el domicilio registrado de la recurrente). 4) Según la declaración de los agentes y la información pericial toxicológica relativa al análisis de sustancias estupefacientes halladas; en la vivienda de la recurrente se encontraron 3 envoltorios con cocaína (0,869 gr y riqueza del 76,6%), un cuchillo con restos de cocaína, restos de hachís, unas bolsas de plástico con recortes circulares y 80 euros en billetes, en el dormitorio principal se encontró hachís, en la segunda planta, en el trastero y terraza también fue encontrada cierta cantidad de hachís.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente traficaba con drogas.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del principio "in dubio por reo".

B) La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". (STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

C) La recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario se ofrece la duda de que haya sido la autora de los hechos ya que se determinó la absolución de sus hijos, que también hacían uso de la vivienda, respecto al hecho imputado. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por la recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa, y así lo expresa en los fundamentos de derecho segundo y quinto de la sentencia, y así lo hemos indicado en el razonamiento jurídico anterior.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- A) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

B) Como dice la STS de 10-12-2004 : "Esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 (antiguo 9.10ª del Código de 1973 ), en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras)."

C) El recurrente tiene razón al afirmar que se ha producido una dilación excesiva en la tramitación de la causa respecto al periodo transcurrido desde que se celebró el juicio hasta que se dictó la sentencia; el juicio se celebró los días 13 y 14 de junio del 2007 , y la sentencia tiene fecha de 5 de junio de 2008 .

Sin embargo, la pena impuesta a la recurrente, tres años y dos meses de prisión, multa de 600 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, se impone dentro de la mitad inferior de la pena de tres a nueve años de prisión que dispone el art. 368 del Código Penal aplicado a este supuesto. La estimación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal por dilaciones indebidas no hubiera afectado a la duración de la pena impuesta por el Tribunal de instancia conforme al art. 66.1.1º del Código Penal que dispone que en el caso de concurrir una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.