Auto Penal Nº 25/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 16/2012 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUTO Nº 25 DE 2012
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA
D. RICARDO MORENO GARCÍA
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En LOGROÑO, a veintisiete de enero de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO .- En el expediente referido por el Juzgado Penal nº 1 de Logroño se dictó auto en fecha 28 de noviembre de 2011 , en cuya parte dispositiva se recogía: 'Dispongo que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del penado DON Alejandro contra el auto de 16 de mayo de 2011, y, en consecuencia, debo confirmarlo en todos sus extremos.' Con fecha 25 de noviembre de 2011, se dictó auto resolviendo recurso de reforma, en cuya parte dispositiva se recogía: 'Dispongo que debo desestimar y desestimo el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del penado DON Bartolomé contra el auto de 7 de octubre de 2011 , y, en su consecuencia, debo confirmarlo en todos sus extremos.' Con fecha 28 de noviembre de 2011, se dictó auto resolviendo recurso de reforma, en cuya parte dispositiva se recogía: 'Dispongo que debo desestimar y desestimo el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del penado DON Luis Miguel contra el auto de 7 de octubre de 2011 , y, en su consecuencia, debo confirmarlo en todos sus extremos.' Contra tal auto se interpuso recurso de apelación el cual se tuvo por interpuesto, dándose al mismo el curso legal.



SEGUNDO .- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2012, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- A) Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, se dictó auto en 28 noviembre 2011 , en el que se resolvía en el sentido de desestimar el recurso reforma interpuesto por Alejandro contra la auto anterior de 16 de mayo de 2011 que se confirmaba, y en el que, a su vez, se había acordado negar la suspensión de la ejecución de penas de tres años, tres años y tres años de prisión impuestas a Alejandro por tres delitos contra la Hacienda Pública en virtud de Sentencia del Juzgado de 25 de mayo de 2007 , firme en 13 de abril de 2009 , al entenderse en el auto que no concurría el supuesto previsto en el punto 4º del artículo 80 del Código Penal .

En el auto de 28 noviembre de 2011 , se hacía referencia al informe forense de fecha 1 de marzo de 2010, en el que, obrante en autos, se expone: Que, en cumplimiento de la orden recibida de S.Sª, y en relación con Alejandro , con el fin de dictaminar 'sobre la gravedad de las enfermedades sufridas por el citado penado', se emite el siguiente INFORME: Paciente con antecedentes de síndrome de Malloxy-weiss, hace 8 años, herniorrafia inguinal bilateral, sarcoma de Kaposi que ha requerido tratamiento quirúrgico (hace 2 años), quimioterapia y radioterapia.

Recientemente se le ha diagnosticado carcinoma urotelial papilar de vejiga que se ha extirpado el 4/02/10. Requiere continuar su tratamiento mediante instilaciones vesicales con mitomicina C, al menos durante 6 meses, y deberá acudir periódicamente a consultas externas de urología en el Hospital General Universitario de Albacete.

Se le ha diagnosticado un melanoma en miembro inferior derecho que se va a extirpar hoy 1/03/10.

Presenta además una lesión pigmentada en tórax, de unos dos meses de evolución.

Refiere biopsia de la cicatriz de extirpación del sarcoma, por sospecha de recidiva (pendiente de resultados).

Tanto el cáncer de vejiga como el melanoma (cáncer de piel), son enfermedades graves.' Asimismo, en la resolución impugnada se hace referencia al hecho de que el tratamiento penitenciario y el régimen penitenciario permitía afrontar la especial situación de salud del condenado, en tales casos con instrumentos que le eran propios al restarle capacidad de afrontar médicamente con éxito tales eventuales recidivas.

En el recurso de apelación se han aportado documentos relativos a la enfermedad del recurrente, documentos 1, 2 y 3.

Expuesto el auto recurrido, este tiene que mantenerse en esta alzada, pues como se resuelve en el mismo el régimen penitenciario permite afrontar las eventualidades médico psiquiátricas con recursos y mecanismos que le son propios, de ahí que se rechace la autorización o concesión de la suspensión de condena por grave enfermedad que se ha interesado en este recurso de apelación.

B) En efecto, tiene que ponerse de relieve que la suspensión de la ejecución de la pena se regula en los siguientes artículos del Código Penal: Artículo 80. (Supuestos y plazo)1. «1. Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste».2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados. 4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Artículo 81. (Condiciones necesarias)Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 de este Código. 2ª Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a los dos años de privación de libertad. 3ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.

La suspensión de la ejecución de la pena es siempre una facultad legalmente atribuida a un órgano judicial, concretamente el Juez o Tribunal sentenciador, para que adopte con discrecionalidad una decisión favorable o desfavorable a su concesión.

Para que la discrecionalidad no devenga en arbitrariedad, el ejercicio de dicha facultad ha de hacerse necesariamente a través de una resolución motivada. Así lo exige la doctrina del Tribunal constitucional (por todas STC 224/92 de 14 de diciembre ) y así lo exige expresamente el artículo 80 del CP . En la Sentencia del Tribunal Constitucional 110/2003 de 16 de junio se determina que tal como se afirmó en las Sentencias 8/2001, de 5 de enero , y 25/2000, de 31 de enero , 'la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional o los permisos de salida de centros penitenciarios, son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado.

De manera que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo afectan al valor libertad en cuanto moralizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo'. En definitiva una resolución que conceda o deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y derechos en conflicto. Una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC 25/2000, de 31 de enero ), lo que a su vez requiere recordar que la afección del valor libertad exige 'motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior' ( SSTC 2/1997, de 13 de enero , 79/1998, de 1 de abril ; 88/1998, de 21 de abril ; 25/2000, de 31 de enero ).

Asimismo, la STC 48/1996, de 25 de marzo , señaló que la posibilidad de otorgar la libertad condicional en casos de enfermedad grave, similares a los actuales de suspensión de ejecución de la pena, pretende un equilibrio entre el derecho a la vida del penado y el derecho de la sociedad a su seguridad. En consecuencia, una motivación fundada en Derecho requiere la ponderación de los bienes y derechos en conflicto: de un lado, la seguridad colectiva que podría verse afectada por el no ingreso en prisión de un penado con un eventual pronóstico negativo de reincidencia, dadas sus circunstancias personales y, sobre todo, en atención a la incidencia en dicho pronóstico de la enfermedad padecida por el mismo; y, de otro, el grado de afección del derecho a la vida e integridad física del condenado teniendo en cuenta el tipo de enfermedad y la mayor o menor incidencia que el ingreso en prisión de quien la padece tendría en ella.

Por último en la STC 25/2000 de 31 de enero , se señala que una resolución fundada en Derecho en este marco sería aquélla que exteriorizara las razones por las cuales estimase, de un lado, si concurre o no el presupuesto habilitante de la suspensión específica -enfermedad muy grave con padecimientos incurables-, y, de otro, las que ponderen y justifiquen que, aun concurriendo el mencionado presupuesto fáctico, es improcedente la suspensión atendiendo a las circunstancias individuales del penado, así como otros valores o bienes jurídicos comprometidos en la decisión.

Por ello, como se desprende de SAP AP Guipúzcoa, sec. 1ª, A 23-2-2006, nº 30/2006, rec. 1062/2006 ., los dos requisitos concurrentes que se exigen para que quepa conceder la suspensión extraordinaria que nos ocupa son los de tratarse de una enfermedad muy grave y el de imposibilidad de curación. La interpretación mayoritaria del artículo 60 RP, antecedente del actual artículo 196.2 RP exigía que la enfermedad, además de incurable, hubiera entrado en el último período o fase terminal. Esta línea interpretativa fue corregida por la STC 48/1996, de 25 de marzo , para la que basta que, siendo la enfermedad muy grave e incurable, el medio carcelario incida (o pueda incidir, en este caso) desfavorablemente en la evolución de la salud del penado , acortando así la duración de su vida, aunque no exista riesgo vital inminente.

En definitiva, y como se ha dicho con anterioridad se mantiene el auto impugnado y se rechaza la petición del suspensión de condena interesada en este recurso de apelación.



SEGUNDO .- También se ha dictado por el Juzgado de lo penal 2 de Logroño auto en 25 de noviembre de 2011 , en el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación de Bartolomé contra la auto de 7 de octubre de 2011 que se mantenía, y en el que, a su vez, se había denegado la suspensión de la ejecución de la pena de tres años, tres años y tres años de prisión impuestas por tres delitos contra la Hacienda Pública a don Bartolomé en virtud de sentencia de 25 mayo 2007 del Juzgado de Instancia , firme en 13 abril de 2009 .

En esta resolución se entendía que no se daba el requisito temporal de la suspensión de la pena, pues la suma de las penas impuestas, superaba el límite previsto en los artículos 80 y 81 del Código Penal .

Se ha interpuesto recurso de apelación por Bartolomé en relación con esta resolución, solicitando que con revocación de la misma, se acordase la nulidad del auto de 7 de octubre de 2011 , al no haberse adoptado la preceptiva audiencia en el mismo.

Consta diligencia de ordenación de 7 octubre 2011, del Juzgado Penal nº1 de Logroño , en la que se daba recibida la resolución de 2 de septiembre de 2011, del Consejo de Ministros, por la que se entendía que no procedía la concesión de indulto que venía interesado por Luis Miguel , Bartolomé y Jacinto , dándose traslado Ministerio Fiscal y notificándose a las partes, dictándose a continuación el auto de 7 de octubre de 2011 , antes indicado.

En los artículos 80. 2 y 81. 3 del Código Penal se prevé la audiencia a las partes en relación con la suspensión de condena, si bien tal posibilidad de audiencia se refiere en los supuestos de concesión de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad no cuando se rechaza dicha suspensión.

No obstante, podría cuestionarse que esa falta de audiencia previa , aun cuando no se establezca de forma expresa en caso de denegación de la suspensión constituye una exigencia para evitar indefensión al penado, esta situación no se puede producir el presente supuesto, en el que, a pesar de que no se diese dicho trámite de audiencia por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño, las partes han podido recurrir ante esta Audiencia en grado de apelación y han podido alegar lo que han considerado conveniente acerca de la posibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión.

Por ello, no procede la alegación planteada en este recurso de apelación y debe mantenerse el auto impugnado que ya resolvía en tal sentido en cuanto a esta audiencia a las partes en el supuesto de denegación de suspensión de la ejecución de la pena de prisión.



TERCERO : También, se dictó por el mismo Juzgado auto de 28 de noviembre de 2011 , en el que se denegaba la suspensión de la ejecución de la pena impuesta a Luis Miguel , al desestimarse el recurso reforma interpuesto por el mismo contra el auto anterior de 7 de octubre de 2011, el que se había denegado esa posibilidad.

Se ha interpuesto recurso apelación por la procuradora Doña Blanca Gómez en representación de don Luis Miguel , solicitando que con revocación del mismo, se declare la nulidad del auto de 28 noviembre, al no haberse dado traslado a las partes personadas en autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal , incumpliéndose el traslado a las partes que ordena dicho precepto, en cuanto a la sustitución de las penas impuestas a Luis Miguel y, subsidiariamente, se estimase el recurso apelación y, en su virtud, se declare la procedencia de la sustitución de la pena impuesta Bartolomé o, en su caso, estimar el recurso apelación y declarar la procedencia de la sustitución de las penas de dos años impuestas a Bartolomé por trabajos en beneficio de la comunidad.

A ) En cuanto a la audiencia previa que se refiere el artículo 88.1 del Código Penal , debe indicarse que, como se ha expuesto con anterioridad, las partes han podido hacer alegaciones en trámite de recurso apelación y ante esta Sala han podido formular motivación en relación con la concesión, tanto de la suspensión de las penas privativas de libertad impuesta la causa como de la sustitución de las mismas, por lo que se ha cumplido con tal requisito, ya que esta audiencia se ha producido plenamente, aunque en trámite de recurso de apelación, durante el cual las partes han podido efectuar alegaciones y, por supuesto, impugnar los argumentos o motivos expuestos por el Juzgado Penal es un resoluciones, en relación con estas cuestiones relativas a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad.

B) Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad, debe indicarse que las posibilidades establecidas en el Código Penal, para la sustitución de las penas privativas de libertad se encuentran recogidas en los artículo 88 y 89 CP , que conforman la Sección 2ª del Capítulo 3º del Título III que lleva por rúbrica 'De la sustitución de las penas privativas de libertad' y exigen los siguientes requisitos: a) que se trate de reos no habituales; b) que la pena de prisión no sea superior a un año; excepcionalmente, es posible la sustitución de penas de prisión que no excedan de dos años ; y c) que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales (artículo 88.1).

Excepcionalmente, podrán los Jueces o Tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa.

Pues bien, sin dejar de reconocer la concurrencia, al menos formalmente, del requisito temporal, pues ninguna de las penas impuestas tiene una duración superior a dos años , ya hemos señalado que, respecto a la posibilidad de sustitución de las penas, el artículo 88 CP se refiere, en su párrafo primero, a' las penas de prisión que no excedan de un año', y en el supuesto excepcional de su párrafo segundo, a' las penas de prisión que no excedan de dos años'. Ello conduce a estimar que para la suspensión ordinaria ha de regir el cómputo de la suma aritmética de penas privativas de libertad impuestas en la sentencia, en tanto que para la sustitución ha de tenerse en cuenta la duración de cada una de las penas individuales que se hayan impuesto como consecuencia de concurso o de conexídad. Por consiguiente, en la sustitución, ha de computarse individualmente el límite de duración de la prisión susceptible del beneficio, tesis que ha sido corroborada por la jurisprudencia.

A mayor abundamiento, si se optara, para fijar el límite penológico de la sustitución, por el sistema de suma aritmética de las penas, se llegaría al absurdo de que el ámbito de aplicación de este beneficio, en su modalidad ordinaria, tendría un ámbito de aplicación más restringido que el de la suspensión (límite de dos años de prisión y no de uno), siendo aquélla medida subsidiaria de ésta.

Ahora bien, el hecho de que la norma legal no impida en abstracto la posibilidad de sustitución de penas privativas de libertad que en su conjunto superen uno o dos años de duración no significa que la sustitución, sobre todo cuando el límite penológico que se excede por la suma de penas es el de los dos años , sea un beneficio que sea aconsejable en todos los casos, pues el que aparezca como una posibilidad excepcional en el párrafo segundo del artículo 88.1, frente al límite general de un año, sólo puede justificarse desde la perspectiva de los fines de prevención especial y de resocialización del delincuente, sin que los restantes fines de la pena sufran merma por la sustitución.

Extrapolando los criterios expuestos al caso planteado, hemos de rechazar la argumentación del recurrente para justificar la sustitución pretendida, por cuanto que si bien, como se expone en el recurso, por este Tribunal se modificó la responsabilidad penal impuesta al mismo por parte del Juzgado de lo Penal, ya que por sentencia de esta Sala de fecha 13 abril 2009 (con auto aclaratorio posterior en cuanto al segundo apellido de este recurrente de fecha 5 mayo 2009), se le impuso la pena de 2 años de prisión por cada uno de los delitos de la Hacienda Pública por los que venía condenado en la instancia, tal y como consta en el décimo fundamento de derecho de la sentencia de este Tribunal en relación con su fallo, por tratarse de un sujeto no fiscalmente obligado, al que se condenaba como cooperador necesario con la aplicación de un atenuante cualificada, con disminución de la responsabilidad penal en un grado respecto a la fijada en el tipo penal, subtipo agrabado, que se concretaba en dos años por cada uno de los tres delitos contra la Hacienda Pública, no resultan de valoración las alegaciones pertinentes planteadas en el recurso, dada la grave responsabilidad penal fijada también respecto de este recurrente que no se desvirtúa por la referencia al dato personal o familiar para justificar la concesión del beneficio.

En consecuencia, esta Sala ha de ratificar la denegación de la sustitución instada.

Cuanto se lleva dicho hasta el momento conduce directamente a la desestimación del recurso, con la consiguiente denegación de la sustitución de las penas de prisión de dos años por cada uno de los tres delitos, por los que ha sido condenado este recurrente Luis Miguel , por la de trabajos en beneficio de la comunidad en la misma extensión, de acuerdo con los módulos de conversión del artículo 88.1 del Código Penal . Ciertamente, aun cuando la sustitución tiende en su finalidad político- criminal, como último remedio para evitar el ingreso en prisión de delincuentes que no pueden acceder a otras medidas alternativas pero para los cuales el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad 'habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social',sin embargo, también ha de tenerse en cuenta que la sustitución que habría de acordarse necesariamente por la tan aludida pena privativa de derechos plantea una dificultad adicional, y a la postre insoluble, entendemos, para la inviabilidad del remedio propuesto por la defensa del condenado apelante.

En efecto, no cabe olvidar que la sustitución pretendida implicaría que el condenado tuviera que cumplir 2.190 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, que excede con mucho de lo que puede considerarse hacedero y razonable en relación a una pena cuya duración máxima prevista con carácter general es de 180 días, según el artículo 33.3 k) del Código Penal , pudiendo llegar a alcanzarse por esta vía la cifra final indicada de jornadas de trabajo, que haría muy difícil si no imposible de antemano la elaboración de un plan de ejecución, a la vez serio y susceptible de cumplimiento , además de que había difícil si no imposible encontrar una oferta de plaza para el cumplimiento de trabajos en beneficio de la comunidad con un número de jornadas tan numeroso que excede al que se puede calcular para que un condenado pueda cumplir efectivamente las jornadas de referencia En las condiciones reales, pues, acceder a la sustitución sería tanto, en la práctica, como conceder el perdón judicial de la pena, facultad que no le corresponde constitucionalmente a los órganos de la Administración de Justicia, y que, por otra parte, como ya consta en autos, ha sido denegado, al rechazarse el indulto, como consta en la comunicación del Ministerio de Justicia de 5 septiembre 2011, con número de referencia 3471/2009, obrante en la ejecutoria, aunque sin foliar la misma por parte del Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño.

Por ello, el recurso debe, en definitiva, ser desestimado, aun cuando sí que se maticen que la responsabilidad penal impuesta a este recurrente es la fijada por esta sala en su resolución.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : La desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el procurador de los tribunales DOÑA ROSARIO PURÓN PICATOSTE, en nombre y representación de DON Alejandro y DOÑA BLANCA GOMEZ DEL RIO, en nombre y representación de DON Luis Miguel y de DON Bartolomé , contra los autos de fecha 28 de noviembre de 2011 y 25 de noviembre de 2011 , dictados por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, en Ejecutoria seguida en el mismo al nº 278/2009 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 16/2012 , confirmando referida resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.