Auto Penal Nº 25/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 17/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
SUPLICA Nº 17/2019
Rollo de Extradición nº 54/2018 SECCIÓN 3ª
Procedimiento de Extradición nº 31/2018
Juzgado Central de Instrucción nº 5
Excma. Sra. Presidente:
Dª: Concepción Espejel Jorquera
Ilms. Srs. Magistradas y Magistrados:
D. F. Alfonso Guevara Marcos.
Dª. Ángela Murillo Bordallo
D. Francisco Javier Vieira Morante
D. Ángel Luís Hurtado Adrián.
Dª. Teresa Palacios Criado.
Dª. Paloma González Pastor.
Dª. María Riera Ocariz
D. J. Eduardo Gutiérrez Gómez
Dª. Ángeles Barreiro Avellaneda.
D. Julio de Diego López.
D. Juan Francisco Martel Rivero.
D. Fernando Andreu Miralles.
Dª. Clara E. Bayarri García (Ponente ) .
Dª. María Fernanda García Perez.
D. Fermín Echarri Casi.
A U T O Nº 25/2019
En la Villa de Madrid, a 11 de Abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO- Por la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional se dictó Auto con fecha 14 de enero de 2019 en el procedimiento de extradición nº 31/2018 del Juzgado Central de Instrucción número 5, Rollo de Sala nº 54/2018 , seguido por reclamación de extradición deducida por las Autoridades de la República de Ecuador respecto de su nacional D. Benjamín en cuya parte dispositiva se acordaba : 'Acceder, en fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la última resolución que corresponde al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición del ciudadano ecuatoriano Benjamín , realizada por la República de Ecuador, para ser juzgado en juicio penal nº 17721-2018-00012 que se sigue ante la Corte Nacional de Justicia de la República de Ecuador, por los hechos antes descritos'

SEGUNDO.- El día 21 de enero de 2019, el Procurador de los Tribunales D.Jose Miguel Martinez- Fresneda Gambra , en nombre y representación de D. Benjamín , interpuso recurso de súplica contra dicha resolución, solicitando que se acuerde la nulidad de las actuaciones por vulneración de lo establecido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución al no haberse incorporado al procedimiento de extradición el Auto de procesamiento y prisión o resolución análoga, ni un resumen descriptivo de cada delito cometido por el cual se pide la extradición, con los correspondientes efectos legales entre ellos se deje sin efecto y archive el procedimiento de extradición y, subsidiariamente, caso de no acordarse la nulidad de actuaciones, se deje sin efecto el Auto recurrido y no se acceda a la solicitud de extradición de Benjamín realizada por la república de ecuador, por cualquiera de los motivos alegados en su escrito .

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, éste, en informe de 25 de enero de 2019 , se opuso a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida .



TERCERO.- El día 5 de abril de 2019 la Sala de lo Penal se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió sobre el recurso, acordándose dictar la presente resolución de la que ha sido Ponente la Magistrada Dª Clara E. Bayarri García

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como primer motivo de recurso, que, en el acto de la vista, la Embajada de Ecuador presentó documental por la que se modificaba el contenido de la original solicitud de extradición contenida en la documentación extradicional originariamente remitida. En aquélla, se reclamaba al extradendus por un delito de asociación ilícita y un delito de plagio ( secuestro ), acusaciones que fueron modificadas conforme a la documentación aportada por la Embajada de Ecuador, conforme a la cual, en la página 78 del 'Acta de reinstalación de la Audiencia Oral, pública y contradictoria. Juicio nº 17721-2018-00012 ' celebrada el 7 de noviembre de 2018, se retira la acusación de ' asociación ilícita' y se mantiene exclusivamente la acusación por el delito de 'Plagio' ( hoy secuestro) y no por la asociación ilícita, , hecho que no ha sido reflejado en el Auto hoy recurrido dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, estimando que ello debería constar en la parte dispositiva de dicha resolución.

Junto a ello, se alega que no se ha adjuntado al expediente documento alguno consistente en Auto de procesamiento, ni documento equivalente, en el que se refleje con exactitud los hechos y delitos por los que está siendo perseguido el hoy recurrente, lo que estima constituye un incumplimiento de uno de los requisitos formales necesarios para la continuación del procedimiento extradicional, lo que estima constituye vulneración de lo dispuesto en el artículo 7 de la LEXP y artículo 5.2.a) del tratado de Extradición entre el Reino de España y la República del Ecuador. Por lo que estima procede decretar la nulidad de actuaciones.

Tal alegato no puede ser atendido. La resolución dictada , hoy recurrida, no contempla en su parte dispositiva calificación alguna de los delitos por los que la misma se acuerda, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, según la cual, el nomen iuris bajo el que se encuadran como delictivos los hechos objeto de persecución internacional, carece de relevancia, dada la diversidad legislativa de los diferentes Estados, siempre que los hechos descritos en el relato fáctico cumplan con el principio de doble incriminación ( constituyan delito también en la legislación del Estado requerido : principio de doble incriminación) . Y tengan atribuida penalidad superior al mínimo establecido como mínimo punitivo por el Tratado ( principio de mínimo punitivo ) . En el caso,, la parte dispositiva de la resolución impugnada da, en su fundamento jurídico

CUARTO : 'Principios de doble incriminación y mínimo punitivo ', cumplida respuesta a la parte en relación a la totalidad de sus alegatos. En concreto, que, no corresponde a la Sala entrara a valorar la calificación alternativa que por la parte se pretendió en la vista, así como que la propia parte no planteó problema alguno respecto a la aplicabilidad de la calificación de los hechos como delito de asociación ilícita. Y respecto del delito de ' plagio ' ( hoy secuestro), resolvió la instancia que es indiferente que los hechos puedan ser o no clasificados como modalidad agravada o como otra más leve, pues lo relevante es que los hechos descritos tengan cabida en la descripción típica que en el ordenamiento jurídico español se refiere al delito de ' secuestro ' o 'detención ilegal 'y que ' será el Tribunal encargado del enjuiciamiento en Ecuador , quien, a la vista de las pruebas que se aporten en el juicio que se celebre, determinará cual de esas figuras concurre, con las correspondientes consecuencias desde el punto de vista jurídico que procedan ' .

No procede nulidad alguna por el hecho de que , en la vista extradicional, la representación procesal del Estado requirente haya variado la calificación que de los hechos por los que se reclama haya verificado el Tribunal reclamante, pues tal modificación, no es en perjuicio del reclamado, sino en su beneficio, sosteniendo una calificación más benigna que la contemplada en la documentación extradicional acompañada a la nota verbal en solicitud formal de extradición.

Junto a ello, ha de tenerse en consideración, que conforme consta en el Acta de Preparación Para Juicio, la resolución por la que se acordó el archivo de las actuaciones en relación con el delito de asociación ilícita, fue recurrido por el Ministerio Fiscal, por lo que, no consta sea firme, por lo que, ha de atenderse a la reclamación formalmente remitida por las autoridades judiciales vía diplomática, y no a las posteriores variaciones que por la parte se alegan , pues la firmeza de ésta no consta. (véase el recurso del ministerio fiscal a folio 404 vuelto de la pieza separada de 'Documental Estado Ecuador' ) Dicho ello, la resolución que hoy se impugna se atuvo a la calificación y hechos descritos en la documentación remitida por vía diplomática, sin que sea válido, a efectos de modificar el petitum efectuado por el Estado Reclamante, las modificaciones que , verbalmente, pueda hacer en el acto de la vista, la representación procesal del mismo, a quien se le admite la personación y alegatos, pero no la representación diplomática a los efectos de modificación del petitum contemplado por la vía establecida en el Tratado de Extradición ( artículo 5 del tratado de extradición entre el Reino de España y la república del Ecuador: ' La solicitud de extradición se presentará por escrito y será tramitada por la vía diplomática ') . por lo que , la resolución impugnada, que da respuesta a cuanto en la documentación extradicional remitida se plantea, es ajustada a derecho, sin que, el hecho de no hacer mención a la rebaja en la calificación que de los hechos se efectuó por la representación procesal de la República del Ecuador, constituya causa de nulidad alguna, en especial, si, como ut supra se ha especificado, la pretensión mantenida en la vista por la Embajada personada es menos gravosa que la pretensión deducida formalmente en la documentación remitida por el Estado del Ecuador a través de la oportuna vía diplomática.

No es cierto, como alega la parte, que la documentación aportada no vaya acompañada de ' la orden de detención o una copia de la orden de la misma, un resumen descriptivo de cada delito cometido por el cual se pide las extradición, así como de los actos u omisiones que se alegan con respecto a cada uno de los delitos ' ( artículo 5.2 del tratado ) . El Auto que hoy se recurre describe, minuciosamente, los hechos objeto de reclamación ( antecedente de hecho '

QUINTO'), y la documentación remitida en apoyo de la solicitud ( Antecedente de Hecho '

CUARTO'). Pero, la documentación remitida es mucho más amplia, y se encuentra documentada a los folios 96 a 180 del expediente, de fecha 9 de julio de 2018 , con documentación complementaria, remitida, asimismo por vía diplomática, en fecha 7 de agosto de 2018, a folios 196 a 248 del expediente, toda ella convenientemente apostillada y sellada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, Dirección de Asistencia Judicial Internacional, remitida por la Presidencia de la Corte Nacional de Justicia , en TRES CARPETAS de 64 hojas cada una, y que contienen la documentación que la recurrente manifiesta no existe . así. A folios 100 a 104 se encuentra la solicitud formal de extradición, emitida por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia de la República del Ecuador, de fecha 5 de Julio de 2018 , en cuyo apartado

CUARTO , se recoge lo que , literalmente lleva el título de ' Relación de los hechos '. Que contiene un detallado relato de los hechos por los que se le reclama en TRES FOLIOS. De esta documentación se dio en su momento traslado a la parte, por lo que la descripción que de los hechos por los que se le reclama se ha efectuado no puede alegarse se desconoce o no se encuentra unida.

En los apartados

QUINTO Y

SEXTO, se encuentra detallada la descripción identificativa del reclamado y la tipificación y sanción de los delitos por los que se le reclama ( legislación sustantiva ) . En el apartado SEPTIMO, se encuentra la legislación referente a la inexistencia de prescripción y en su apartado OCTAVO que , mediante dicho escrito ' solicito formalmente a las autoridades competentes del reino de España la extradición del referido ciudadano '.

Como ANEXO II, a los folios 106 a 110 del expediente, se remite por el Estado requirente COPIA DEL AUTO de 18 de junio de 2018 , en el que, sobre la base de que dentro de la causa nº 17721-2018-00012 se efectuó en fecha 31 de mayo de 2018 formulación de cargos contra el hoy reclamado, en audiencia pública, acordándose en ella la PRISIÓN PREVENTIVA del mismo, al encontrarse el mismo en ignorado paradero, acordándose, asimismo, la notificación roja a INTERPORL, para su busca y captura internacional . Documento emitido por la Juez Nacional de Garantías Penales, a la que se acompaña, como ANEXO 3, el ACTA de 31 de Mayo, en la que se ordenó la prisión preventiva, y que está unida a la documentación extradicional a folios 112 a 126 del expediente. Orden de prisión emitido por la Juez Nacional de Garantías Penales, cuya copia literal, expedida por el Secretario Relator se encuentra unida.

El formato verbal documentado por Secretario Relator no ha de confundir a la parte: se trata del ACTA documentada en la que se acuerda y ordena la prisión del hoy reclamado, lo que constituye la resolución equivalente a que hace referencia el Tratado.

Que el proceso penal ecuatoriano contemple el dictado de resoluciones orales documentadas mediante fe del Secretario Relator, mediante Actas orales documentadas consta , asimismo, en el Auto por el que se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar de prisión, acordada en el Acta preparatoria de juicio y dictamen Fiscal, aportado por la representación del Estado del Ecuador a folios 290 a 405 de la pieza separada de 'documentación Estado Ecuador', en la que se acuerda remitir nuevas órdenes de busca y captura, señalando que ' ejecutoriado este Auto ...'. Lo que corrobora que tales ACTAS, documentadas, constituyen per se la resolución dictada que se reclama.

Consta, además , a folio 128 del expediente, como ANEXO 4, EL oficio, de fecha 7 de junio de 2018, remitido por el Secretario Relator al Secretario de Inteligencia, para que a su vez éste lo ordene a las fuerzas y cuerpos de seguridad a sus órdenes, acordando la búsqueda y captura internacional, del hoy reclamado .

No existe la ausencia documental que se alega, por lo que éste motivo de recurso ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, y subsidiariamente con el anterior, se alega , falta de tipicidad penal en Ecuador de la conducta ocurrida en Colombia, estimando concurre inexistencia de doble incriminación, alegato que parte del presupuesto, ya desestimado, de que la única reclamación hoy vigente contra el extradendus es la de ' plagio' y no de 'secuestro ' ( solicitando haga este tribunal un análisis de si los hechos descritos en la documentación son o no, constitutivos de secuestro simple del artículo 168 del CP Ecuatoriano , delito que se alega, no existía en aquella fecha tipificado como tal en el Código Penal Ecuatoriano) , motivo éste de recurso que no puede prosperar, pues no corresponde a los Tribunales extradicionales efectuar el estudio que se pretende por la parte de la legislación existente en el año 2010 en el Estado requirente, lo que deberá solicitarse y en su caso verificarse , tal y como ya se razonó a la parte en la resolución que hoy se recurre, ante los Tribunales que conozcan sobre el fondo del asunto en dicho país.



TERCERO .- Como tercer motivo de recurso se alega la falta de jurisdicción y competencia de los Tribunales ecuatorianos, que, se alega por la parte, solo tienen jurisdicción y competencia para conocer de hechos acaecidos fuera de su territorio en casos de graves violaciones de los derechos humanos y delitos contra el derecho internacional humanitario, alegando que el delito de plagio / secuestro por el que se le reclama se consumó en Colombia, y por ello no sujeto a la jurisdicción del Estado que lo reclama . Cuestiones de competencia, que, asimismo, quedan fuera del ámbito del análisis a verificar por el Tribunal extradicional, que ha de atender a lo expresado por el Estado reclamante en su Solicitud de Extradición, sin que el dato objetivo del objeto de tal reclamación pueda hacerse depender de la interpretación que del derecho interno y su aplicación se verifiquen por la parte. Dicha alegación, ha sido, asimismo, resuelta en la resolución que hoy se recurre, en el fundamento jurídico

SEXTO del Auto impugnado, que da respuesta a la alegación planteada por la parte, desestimándola, desestimación que se aprecia como razonada y razonable, por lo que procede la confirmación de la resolución dictada, también en ello, por sus propios fundamentos, a los que se añadirán los aquí expuestos, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser , asimismo, desestimado.



CUARTO.- Como cuarto motivo de recurso se alega por el recurrente prescripción de los delitos por los cuales se solicita la extradición, lo que no puede ser atendido: tal y como ya se le expuso a la parte en la resolución combatida, la concreta subsunción penal de los hechos es una cuestión que corresponde al Tribunal de Enjuiciamiento, que es el que, en caso de condena, debe determinar cual es el tipo penal aplicable, la pena con que corresponde sancionarlo y, en función de ello, si debe o no considerarse extinta la acción por prescripción, sin que ello se desprenda con absoluta nitidez de los propios datos aportados en la documentación extradicional, sino que, por el contario, ésta señala que no se ha producido la prescripción que por la parte se alega, formulación a la que ha de estarse por el Tribunal extradicional.



QUINTO.- Como quinto motivo de la presente súplica, se alegó por la parte que la solicitud del reclamado lo es por motivos políticos, y que es práctica habitual encubrir una acusación política mediante la formulación por delito común, lo que, se alega acaece en este caso, y que ello puede deducirse del hecho de que otro de los encausados es el ex Presidente de Ecuador Fidel . Insiste en el alegato ab initio planteado de que no se persigue al reclamado por asociación ilícita , y, sobre dicha premisa, se alega que se sustenta la reclamación de su defendido por una supuesta responsabilidad objetiva, atendiendo a su posición de jefe de la SENAIN ( Secretaría Nacional de Inteligencia ) por todos los delitos cometidos por los funcionarios que trabajaban en alguna Agencia de Inteligencia del Estado, sin que exista acusación alguna por conductas individuales y propias del propio reclamado. Se alega que esta responsabilidad penal objetiva es contraria al principio de culpabilidad , y que la acusación no es por delitos de lesa humanidad ni de crímenes de guerra ni de genocidio, sino por la retención ilegal de una persona realizada presuntamente por encargo de unos policías ecuatorianos que nunca trabajaron para la SENAIN ni operaron con fondos de esta, haciéndose responsable al entonces jefe del estado de Ecuador de cualquier desmán o ilegalidad cometida por funcionarios del Estado, en este caso, tres policías cuya mayor graduación era la de cabo, al igual que se pretende hacer responsable al hoy reclamado de las conductas de estos tres policías sin que estos hubieran trabajado nunca bajo su mando ni en el departamento que él dirigió, como puente para llegar, desde dichos tres policías , hasta el Presidente de la República .

Continúa la parte efectuando un alegato sobre el fondo del asunto, para concluir que estamos ante un supuesto de formulación penal de forma fraudulenta presentada con la finalidad de perseguir al reclamado por motivos claramente políticos, existiendo de ello claros indicios, lo que ha llevado a la oficina de Asilo y Refugio a admitir a trámite la solicitud de Asilo presentada por su defendido.

Tal alegato no puede ser atendido, pues el relato de hechos por el que se le reclama, es , sin embargo claro: los tres policías de Ecuador, Gonzalo , Gustavo y Violeta , autores materiales de aquél secuestro en Colombia, según la documentación extradicional ' a la fecha en la que ocurrieron los hechos formaban parte de la Dirección General de Inteligencia , es decir, eran miembros policiales activos; el Director General de Inteligencia en esa época era el general Ildefonso . De la información recopilada se conoce que los servidores policiales antes indicados a la fecha en que ocurrieron los hechos realizaban operaciones de inteligencia cuya máxima autoridad era el Secretario Nacional de Inteligencia, señor Benjamín , Debiendo destacar que, por estas infracciones penales cometidas en Colombia contra el Ecuatoriano Jesús , ninguno de los ecuatorianos que han participado en estos hechos han sido juzgados en el país donde se cometió.

Respecto a los ciudadanos ecuatorianos no existe proceso penal iniciado en Colombia '.

Esto es: conforme a la documentación ex tradicional remitida no es cierto que los tres policías que intervinieron en el secuestro del Sr. Jesús , no trabajasen para el reclamado, ni tuviesen relación alguna con él. Por el contrario, lo que se afirma es que trabajaban para la Secretaria Nacional de Inteligencia, dirigida por el hoy reclamado, por lo que , en su cualidad de dirigente, es reclamado para depurar las posibles responsabilidades que pudiera tener en relación con tales hechos, sin que se indique en la reclamación que se le acuse por dar órdenes directas o concretas.

Lejos del alegato de que es una concatenación de dependencia forzada y espuria, el relato de hechos ( organización en Colombia del secuestro de un ciudadano ecuatoriano por miembros de la Secretaría Nacional de Inteligencia ) no permite tener como inverosímil o arbitraria la investigación por estos hechos de quien en la época era el máximo dirigente de dicha Secretaría Nacional . En cuanto al razonamiento verificado en la resolución recurrida acerca de que el dato de que tales hechos pudieran estar motivados por fines políticos no permite apreciar que se trate de una persecución política, ha de ser igualmente confirmada, sin que ello constituya óbice a que, de existir contra el hoy reclamado una persecución política, por causas ajenas a la investigación penal seguida por los hechos objeto de la presente solicitud de extradición, y de aceptarse la solicitud de asilo presentada y admitida a trámite por la Oficina de Asilo, tal dato tenga, en la ejecución del presente expediente, la consecuencia legal de paralización de la ejecución de la entrega.

El alegato, por lo expuesto, no puede ser atendido.

En atención a lo expuesto, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, previa deliberación y votación ha decidido:

Fallo

SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Jose Miguel Martínez-Fresneda Gambra en nombre y representación de D. Benjamín , contra el Auto de fecha 14 de enero de 2019 , dictado en el presente procedimiento por la Sección Tercera de esta sala penal de la Audiencia nacional , en cuya parte dispositiva el Tribunal acuerda : ''Acceder, en fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la última resolución que corresponde al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición del ciudadano ecuatoriano Benjamín , realizada por la República de Ecuador, para ser juzgado en juicio penal nº 17721- 2018-00012 que se sigue ante la Corte Nacional de Justicia de la República de Ecuador, por los hechos antes descritos' , que se mantiene en su integridad dispositiva con los razonamientos expuestos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al reclamado, y a su representación procesal, con indicación de no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones , con certificación de este Auto, a la Sección Tercera que lo comunicará junto al que se confirma al Ministerio de Justicia ( Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y al Ministerio del Interior ( Unidad de Cooperación Policial Internacional).

Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman los miembros del Tribunal.