Auto Penal Nº 25/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 120/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00025/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: CAU
Modelo: 662000
N.I.G.: 26071 41 2 2015 0015755
RT APELACION AUTOS 0000120 /2018
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000535 /2015
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: HL-1,S.L. ENTIDAD MERCANTIL
Procurador/a: D/Dª LUIS OJEDA VERDE
Abogado/a: D/Dª SOFIA ACUÑA DORADO
Recurrido: Carlos Jesús , Carlos Alberto , Carlos Miguel , Luis Andrés , Luis Pedro , Jesús Manuel
, Jesus Miguel , Juan Ramón , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON, JOSE TOLEDO SOBRON , JOSE TOLEDO SOBRON ,
JOSE TOLEDO SOBRON , JOSE TOLEDO SOBRON , JOSE TOLEDO SOBRON , MARINA LOPEZ-
TARAZONA ARENAS , ANA ROSA NAVARRO MARIJUAN ,
Abogado/a: D/Dª CARMEN MARTINEZ BILBAO, CARMEN MARTINEZ BILBAO , CARMEN MARTINEZ
BILBAO , CARMEN MARTINEZ BILBAO , CARMEN MARTINEZ BILBAO , CARMEN MARTINEZ BILBAO ,
JAVIER BERAMENDI ERASO , ,
AUTO Nº 25/19
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Magistrados
D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a 24 de enero de 2.019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de HARO se dictó en fecha 22 de noviembre de 2.017 en el marco de las DPA 535/2015 Auto en cuya parte dispositiva se establecía: ' SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA PRESENTE CAUSA, procediéndose al archivo de estas actuaciones'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto el Procurador de los Tribunales, D. LUIS OJEDA VERDE, en nombre y representación de HL-1, S.L. interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación solicitando que se dejase sin efecto el auto recurrido y que, en su lugar, se dictase auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al MINISTERIO FISCAL y al resto de partes personadas con el resultado obrante en autos, dictándose en fecha 4 de enero de 2.018 auto desestimando el recurso de reforma interpuesto, admitiendo el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente.



TERCERO.- La mercantil querellante presentó escrito de alegaciones y documentos justificativos de sus pretensiones del cual se dio traslado a las partes personadas y al MINISTERIO FISCAL a fin de que pudieran hacer lo propio, tras lo cual se remitió la causa a este tribunal.



CUARTO.- Recibidos los autos, se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2.019, siendo designada como nueva Ponente la Magistrada - Juez de Adscripción Territorial, Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

Fundamentos

PRIMERO.- -HITOS RELEVANTES E INDICIOS COMISION DELITOS- 1. Se alza en apelación la parte querellante contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de HARO que acordó el sobreseimiento provisional de la causa solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte auto de continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado aduciendo, en esencia, que existen indicios de comisión por parte de los querellados de los siguientes delitos: primero, de un delito de apropiación indebida por cuanto que cuando se ejecutó el aval prestado por la querellante en garantía del pago del precio derivado del contrato de compraventa de una parcela suscrito con la mercantil querellada PAISAJES DEL VINO, S.L. ésta ya sabía que tal operación de compraventa iba a frustrarse porque el Proyecto iba con retraso, no se iba a desarrollar e iban a tener que devolver tales cantidades; segundo, de un delito de alzamiento de bienes por cuanto se constituyeron hipotecas sobre determinados inmuebles de la sociedad cambiando la garantía personal por una garantía real sin ninguna finalidad mercantil; y, tercero, de un delito de estafa procesal del art. 250.1.2º del CP porque el hecho de que el informe pericial fuese elaborado por un perito no desvirtúa la realidad de los acontecimientos ya que tal informe fue encargado por los investigados para paralizar la medida cautelar instada por HL-1, S.L., tal informe no se ajustó a la realidad y provocó que se dictase una resolución judicial errónea.

Debemos recordar que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas, en la Sentencia de 5-6-2006, núm. 176/2006, que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).

También ha sostenido la Jurisprudencia reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4).

A ello añadimos que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz. En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269, 313 y 779 de la L.E.Crim, el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

2. Aplicando lo expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, consideramos preciso hacer mención a una serie de hitos que van a facilitar la resolución de este recurso de apelación.

· La entidad querellante, HL-1, S.L., y, la entidad querellada, PAISAJES DEL VINO, S.L. suscribieron en fecha 06/11/2007 un contrato de compraventa en virtud del cual la querellada vendía a la querellante una parcela, la EQ/TP-6.10, resultante del Proyecto de Compensación, para la ejecución en la misma de un hotel de lujo de la cadena Hospes, integrado en un proyecto singular de dinamización de la localidad de Haro, denominado 'Paisajes y Arquitecturas del Vino'. El contrato fijaba, además, las condiciones en que habría de construirse tanto el Hotel en la parcela EQ/TP-6.10 como la Casa Club en la parcela EQ/TP- 6.11, su plazo de ejecución, los servicios que habría de tener el Hotel, y el pago de una cláusula penal de 1.500.000 euros, en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas. Tal contrato de compraventa se sujetó a la condición suspensiva de que fuera adjudicado a PAISAJES DEL VINO el pleno dominio de la parcela objeto de compra en el Proyecto de Compensación del Sector que aprobase el Ayuntamiento de Haro y, una vez adjudicada, la escritura pública habría de otorgarse en el plazo de 15 de días desde la notificación por la vendedora a la compradora de la inscripción en el Registro de la Propiedad de Haro del Proyecto de Compensación definitivamente aprobado. El precio estipulado era de 4.370.000 euros, pagaderos de la siguiente manera: 1.500.000 euros más el IVA en metálico en el momento de cumplimiento de la condición suspensiva; 1.620.000 euros más el IVA mediante la ejecución del contrato de edificación de una Casa Club en la parcela EQ.T/P-6.11; 1.250.000 euros más el IVA en el momento en que hubiera de entregarse la Casa Club.

La obligación de pago fue garantizada con la suscripción de dos avales bancarios: el primero, de 1.460.000 euros, pagadero a primer requerimiento, con renuncia de los beneficios de división, excusión y orden como garantía del primer pago, que podría ser ejecutado en el momento en que la actora no otorgara la escritura pública de compraventa, con un plazo de vigencia hasta el 6 de noviembre de 2010; y, el segundo, de 2.870.000 euros que habría de presentar HL-1 en el momento del otorgamiento de la escritura pública, en garantía del pago de las cantidades pendientes.

· En fecha 29/07/2010 la Junta de Gobierno Local de Haro aprobó definitivamente el Proyecto de Compensación del Sector de Suelo Urbanizable Delimitado S4-Paisajes del Vino del PGM de Haro (BOE 2 de Agosto de 2010) y en fecha 04/10/2010 se inscribió en el Registro de la Propiedad el Proyecto de Compensación, notificando notarialmente a HL-1, S.L. la aprobación definitiva del Proyecto de Compensación y requiriéndole para que en el plazo de 15 días otorgara escritura pública de compraventa de la parcela resultante, abonase la cantidad de 1.500.000 euros, más IVA, e hiciese entrega de aval bancario por importe de 2.870.000 euros.

· Ese mismo día, 29/07/2010, se firmó el Convenio de Monetarización entre el Ayuntamiento de Haro y la Junta de Compensación del Sector S-4 Paisajes del Vino del Plan General Municipal de Haro, por el cual la Junta de Compensación debía pagar 7.986.260,55 euros para la adquisición del 10% del aprovechamiento medio del Sector que correspondía al Ayuntamiento de Haro.

· Mediante burofax de 07/10/2010, HL-1, S.L. requirió a PAISAJES DEL VINO, S.L. información y acreditación de la realidad de la viabilidad del proyecto, así como sobre el cumplimento de las condiciones pactadas en relación a la parcela, requerimiento que fue reiterado con fecha de 19/10/2010.

· En fecha 20/10/2010 HL-1, S.L. presentó solicitud de medida cautelar previa a la demanda de resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la contraparte, instando la suspensión del contrato y de ejecución del aval prestado cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de HARO, MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 665/2010. En el marco de tal procedimiento se acordó no haber lugar a la adopción de las medidas inaudita parte, se citó a las partes a una vista donde se presentó por la demandada documental y pericial (informe sobre situación patrimonial de la mercantil, su grado de solvencia y el depósito de cuentas anuales del ejercicio 2.009 en el Registro Mercantil -folios 116 y ss.- con Anexo que contenía certificado de tasación de fincas -folios 132 y ss.-) y se dictó en fecha 12/11/2010 Auto denegando las medidas cautelares solicitadas -folios 111 y ss.- fundamentado, básicamente, en que no concurría el primero de los requisitos, el periculum in mora, porque las cuentas anuales de PAISAJES DEL VINO 2.009 sí estaban presentadas en el Registro Mercantil pero no constaban porque no se habían calificado las notas simples que se solicitaban en el Registro Mercantil, porque PAISAJES DEL VINO era el propietario mayoritario de la JUNTA DE COMPENSACIÓN pero eran dos personas diferentes y quien no tenía dinero en su momento para hacer frente al Convenio de Monerización fue la JUNTA DE COMPENSACIÓN y no PAISAJES DE VINO, S.L., empresa cuyo patrimonio está constituido al 50% con fondos propios, porque había declarado como perito D. Primitivo , asesor fiscal de PAISAJES DEL VINO y autor del informe fiscal, señalando que la empresa era solvente, que tenía capacidad económica para devolver el importe de 1.5000.000 euros, que la finca objeto de contrato, una vez urbanizada, había sido valorada en 4.370.000 euros más IVA y que su valor de mercado, según tasación, era de 2.149.380 euros y que el hecho de que en la compañía el patrimonio estuviera constituido en un 45% con fondos propios evidenciaba que tenía una menor deuda frente a terceros.

Concluyó la juez a quo diciendo que era evidente que no se había probado el primero de los requisitos al no haberse acreditado que la situación económica de la demandada pudiera verse empeorada, voluntaria o involuntariamente, durante el desarrollo del procedimiento. Contra el citado auto de medidas cautelares no consta que se interpusiera recurso de apelación.

· Cumplida la condición suspensiva, en fecha 27/10/2010 PAISAJES DEL VINO requirió notarialmente a HL-1, S.L. el otorgamiento de la escritura pública con el pago de la primera parte del precio y ante la falta de respuesta, el 29/10/2010 PAISAJES DEL VINO requirió notarialmente a BANIF también sin respuesta.

Finalmente, en noviembre de 2.010 se ejecutó el aval que fue pagado por la entidad BANIF.

· En fecha 17/11/2010 el Ayuntamiento aprobó inicialmente el Proyecto de Urbanización del Sector 4, Paisajes del Vino, y, la aprobación definitiva tuvo lugar el 18 de mayo de 2011.

· En fecha 03/12/2010 el Consejo Rector de la Junta de Compensación del Sector 4 aprobó la modificación de la forma de pago del convenio de monetarización, acordando pagar el 75% aplazado en el 2011. A PAISAJES DEL VINO le correspondía pagar el 91,021% del importe aplazado, es decir, 7.269.174,21 euros y, una vez recalificados los terrenos y teniendo que afrontar el pago del convenio de monetarización con el Ayuntamiento, el Consejo de Administración de 20/12/2010 -folio 2639- acordó solicitar a Caja Vital un préstamo hipotecario por importe de 15.111.900 euros, por plazo de 5 años y garantía hipotecaria de 17 fincas del Sector 4 de Haro. D. Carlos Miguel entregó la propuesta de financiación por importe de 15.111.900 euros con garantía hipotecaria y aval de los socios por importe de 2.582.571 euros, en proporción a su participación en el capital de la sociedad, para la cancelación de cuentas de crédito por importe de 9.660.000 euros y pago al Ayuntamiento de Haro de un importe de 5.451.900 euros. En fecha 30/12/2010 se constituye la hipoteca sobre 17 fincas registrales de Paisajes del Vino -adjudicadas en el proyecto de compensación- en garantía de un préstamo de 15.111.900 euros otorgado por Caja Vital, mediante escritura otorgada ante el NOTARIO DE VITORIA, D. ÁNGEL FERNÁNDEZ REYES LUIS. -folios 298 y ss.-. La Caja ingresa 9.660.000 euros para la cancelación de tres cuentas de crédito concedidas por Caja Vital a los socios y el importe restante, 5.451.900 euros, se destina para el pago al Ayuntamiento de Haro en el plazo de 5 años. Con la constitución de estas hipotecas se liberaron los avales de los socios correspondientes a los créditos que se cancelaban.

· A comienzos del año 2.012 HL-1, S.L. presentó demanda de juicio ordinario contra PAISAJES DEL VINO, S.L. solicitando que se declarase el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la vendedora en el contrato de compraventa suscrito entre las partes, en concreto, la inviabilidad del Proyecto en atención al cual se celebró el contrato de compraventa, las obligaciones inherentes a su condición de promotor, y, los plazos de ejecución del proyecto, condenando a la demandada a abonarle en concepto de daños y perjuicios el importe de 1.460.000 euros por la ejecución del aval ante el incumplimiento existente, 12.052,40 euros por gastos de la actora en el desarrollo del proyecto concertado y frustrado, y, 1.500.000 euros en concepto de cláusula penal por incumplimiento del contrato. La demanda correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de HARO, PO 34/2012, en el marco del cual PAISAJES DEL VINO, S.L. formuló contestación y demanda reconvencional solicitando la ausencia o falta de incumplimiento de sus obligaciones, la improcedente condena, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de las obligaciones esenciales del mismo por parte de HL-1, S.L., la declaración de legitimidad del aval ya ejecutado y la condena a la parte contraria de 40.000 euros. Seguido el procedimiento por los trámites legales oportunos, en fecha 26/07/2013 se dictó Sentencia 90/2013 en la que se estimaba íntegramente la demanda principal condenando a PAISAJES DEL VINO, S.L. a abonar a HL-1, S.L. el importe de 2.972.052,40 euros, más los intereses legales, con costas, y, por otra parte, se desestimaba la demanda reconvencional (folios 44 y ss.) e, interpuesto recurso de apelación, fue confirmada por esta Audiencia Provincial por Sentencia 132/2015, de 1 de junio de 2.015 (folios 67 y ss.).

· Una vez notificada la Sentencia de Primera Instancia, el Consejo de Administración de 16/09/2013 - folios 2660 y ss.- aprobó por unanimidad efectuar la comunicación a la que se refería el art. 5 bis de la Ley Concursal señalando que la condena de la sentencia de primera instancia, con la cual no estaban de acuerdo, complicaba las posibilidades de obtener financiación y ante esta incapacidad estaban obligados a poner en conocimiento del juzgado el inicio de conversaciones con los diferentes acreedores mediante el mecanismo del preconcurso. Se acordaba, igualmente, que el Balance, a fecha 31/07/2013, incorporase las obligaciones derivadas de la sentencia. En fecha 09/09/2013 PAISAJES DEL VINO solicitó el pre-concurso de acreedores, en el trámite del art. 5 bis de la Ley Concursal.

· HL-1, S.L. presentó demanda de ejecución provisional de la sentencia por un importe de 3.863.688,12 euros, comprensiva de principal, intereses y costas, unida a los folios 221 y ss. Por auto de fecha de 03/12/2013, unido a los folios 225 y 226, se dictó por el Juzgado nº 2 de HARO orden general de ejecución provisional, y, PAISAJES DEL VINO presentó un escrito que obra a los folios 227 y ss. en el que ofrecía 5 fincas de su propiedad que resultaban suficientes para satisfacer el importe por el que se instaba la ejecución provisional -finca registral de Haro números 28.610 (P-6.01 Hotel), 28.611 (P-6.11 Casa Club), 28.613 (P-6.13 Asistencial), 28.605 (P-6.4 arquitecturas del vino-viñas) y 28.606 (P-6.5/8 arquitecturas del vino-viñas)- manifestándose expresamente que todas estas fincas se encontraban 'libres de cargas y gravámenes, más allá de los afectos al pago de los gastos de urbanización'. Junto a este escrito se aportaba además un informe de SOCIEDAD DE TASACIÓN, S.A., actualizado a diciembre de 2012, que valoraba las fincas en 4.003.429 euros (folios 229 vuelto y ss.).

· En el Consejo de Administración de 23/01/2014 se acordó por unanimidad presentar el concurso de acreedores dado que no se había alcanzado la refinanciación del crédito hipotecario con KUTXABANK, ni acuerdos con los acreedores, especialmente con HL-1, S.L., durante el período de negociaciones abierto tras la solicitud del preconcurso. PAISAJES DEL VINO, S.L. solicitó el concurso de acreedores y por Auto de fecha de 14/02/2014 dictado en el marco del Concurso 14/2014, se declaró a la citada sociedad en concurso voluntario de acreedores, publicado en el B.O.E. de 27/03/2014 (folio 234).

3. A la vista de los acontecimientos puestos de manifiesto, acreditados por la abundante documental obrante en autos, esta Sala no puede sino confirmar la decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones al no existir indicios suficientes de comisión de los delitos denunciados.

En concreto, y, por lo que se refiere al delito de apropiación indebida del art. 252 del CP por la ejecución fraudulenta del aval al ser conscientes los investigados, al menos, desde el año 2.008 de que el Proyecto que debía desarrollarse en 10 años iba con mucho retraso, consiguiendo incorporar al patrimonio de PAISAJES DEL VINO el importe de 1.460.000 euros, en perjuicio de la querellante, hemos de decir que la mercantil vendedora ejecutó el aval bancario porque existía un título -el contrato de compraventa concertado con HL-1, S.L. el día 06/11/2007- que le autorizaba para ello en caso de que se cumpliera la condición suspensiva - adjudicación a PAISAJES DEL VINO del pleno dominio de la parcela objeto de compra en el Proyecto de Compensación del Sector aprobado por el Ayuntamiento de HARO- y de que no se pagara por parte de HL-1, S.L. el primer plazo del precio acordado. Cumplida la condición suspensiva e impagado el primer plazo del precio, PAISAJES DEL VINO, S.L. ejecutó la garantía contractualmente prevista. El dinero percibido como consecuencia del aval ejecutado era, en realidad, una parte del precio del contrato del contrato de compraventa incumplido por HL-1, S.L., se obtuvo por un título que en aquél momento era plenamente válido y eficaz entre las partes contratantes y no existía obligación de devolverlo. Es más, según figura a los folios 1881 y ss., el Consejo de Administración de PAISAJES DEL VINO, S.L. de fecha de 20/12/2010 acordó que el importe cobrado del aval fuera provisionado en la contabilidad de la mercantil dada la litigiosidad de la cuestión. El hecho de que con posterioridad, en el año 2.012, la querellante formulase demanda pidiendo la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la contraria, y, que tal demanda fuese estimada por el Juzgado de HARO en julio de 2.013 y confirmada por la AP DE LA RIOJA, no significa que la ejecución del aval fuese ilícita y que los consejeros y el gerente de PAISAJES DEL VINO incurran en un delito de apropiación indebida por adoptar tal decisión. Hemos de tomar en consideración que en el momento en que se ejecutó el aval las actas previas y posteriores del Consejo de Administración ponían de manifiesto la voluntad firme e inequívoca de PAISAJES DEL VINO, S.L., pese al retraso y pese a las dificultades presentadas, de continuar con el Proyecto global de 'Paisajes y Arquitecturas del Vino'. Y, además, no podemos obviar que en octubre de 2.010 HL-1, S.L. presentó medida cautelar previa de suspensión del contrato y del aval prestado y por Auto de 12/11/2011 se denegó por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de HARO tal solicitud sin que nos conste que HL-1, S.L. formulase recurso de apelación contra la meritada decisión.

Por lo que se refiere al delito de alzamiento de bienes por la constitución, según la recurrente, de un préstamo con garantía hipotecaria sobre determinados inmuebles de PAISAJES DEL VINO cambiando la garantía personal por una garantía real sin ninguna finalidad mercantil , para no atender el pago de las deudas, ante la previsión de la demanda que efectivamente se presentaría por la denunciante y para proteger su patrimonio, no se dan indicios de la comisión del delito. No se aprecia en la constitución de esta garantía de tipo real intención de obstaculizar o impedir los posibles embargos que pudieran derivarse de la demanda que HL-1, S.L. tenía previsto presentar. La constitución de tales hipotecas estaba prevista, ex ante, concretamente, en el Plan de Negocios de 03/06/2005, unido a los folios 521 y ss., donde se preveían dos fases en la financiación, una primera, con préstamos con aval mancomunado de los socios, y, una segunda fase, una vez recalificados los terrenos, con la constitución de garantías reales hipotecarias. Las hipotecas estaban previstas que se constituyeran con anterioridad incluso a la firma del contrato de compraventa y, en realidad, vinieron a sustituir parcialmente las garantías personales -las pólizas de crédito suscritas por los socios- por las garantías reales siendo comprensible que con anterioridad no se hubiera otorgado este tipo de garantías reales porque no existían las fincas sobre las cuales constituir las hipotecas. Además, según el informe del administrador concursal de 22/04/2014, en el concurso de acreedores el crédito de HL-1, S.L. es preferente y el crédito de Kutxabank por importe de 15.827.460,45 euros como los créditos de los socios de Paisajes del Vino por cuantía de 55.016,11 euros tienen el carácter de créditos subordinados. En todo caso, y, tal y como apunta en el escrito de impugnación al recurso el investigado, D. Jesus Miguel , la hipoteca no se constituyó sobre todas las fincas del sector, sino sobre 17 fincas, la tasación de las fincas hipotecadas, a efectos de subasta era, según el informe de tasación del folio 1596, de 21.912.255 euros, el 10% del aprovechamiento medio del Sector estaba valorado por el Arquitecto del Ayuntamiento de HARO en 7.986.260,55 euros, y, ante la demanda de ejecución provisional presentada por HL-1, S.L. por una cuantía de 3.863.688,12 euros, PAISAJES DEL VINO, S.L., ofreció fincas por un valor total de 4.003.429 euros, libre de cargas y gravámenes, más allá de los afectos a los gastos de urbanización.

Finalmente, y, en cuanto al delito de estafa procesal, en la modalidad vigente en el momento de los hechos del art. 250.1.2º del CP, por simulación de pleito o empleo de cualquier otro fraude procesal, se centra la parte querellante en dos conductas. En la presentación por parte de PA ISAJES DEL VINO en la pieza de medidas cautelares previas de un informe económico financiero que, según HL-1, S.L., trató de reflejar una desahogada situación económico-financiera que no se ajustaba a la realidad y que ocasionó una decisión de fondo errónea por parte de la juzgadora y en la presentación de una relación de bienes en el proceso de ejecución provisional para evitar el embargo silenciando las cargas a las que tales fincas estaban afectadas.

En relación al informe de situación patrimonial y solvencia financiera de fecha 30/09/2010 -folios 116 y ss.- que PAISAJES DEL VINO, S.L. presentó en el ámbito de medidas cautelares hemos de decir que fue realizado por el economista D. Primitivo quien analizó los documentos justificativos del Depósito de Cuentas Anuales del ejercicio 2.009 en el Registro Mercantil de La Rioja, las cuentas Anuales del ejercicio 2.009 auditadas por PWC, los acuerdos de Junta General relativos a las diferentes ampliaciones de Capital social de la mercantil, los estados Financieros de PAISAJES DEL VINO, S.L., cerrados a fecha 30 de Septiembre de 2.010 y los informes de valoración y tasación de los terrenos comprendidos en la Junta de Compensación del Sector S-4 del PGM de Haro, llegando a la conclusión de que la sociedad tenía una solvencia y garantía frente a terceros muy elevada, con un fuerte valor de su patrimonio neto, dentro de su pasivo total, y, un total de terrenos muy superior al que figuraba en el Balance, lo que daba una garantía adicional de 34.637.656,49 euros añadiendo que el impago de la cantidad adeudada por parte de HL 1, S.L. a PAISAJES DEL VINO, S.L.

suponía un serio perjuicio para ésta última. Como Anexo a dicho informe obraba también informe de valoración de los terrenos a efectos de constituir garantía hipotecaria emitido por SOCIEDAD DE TASACIÓN, S.A. que valoró los terrenos en más de 51 millones de euros. En el procedimiento penal no se ha acreditado de manera directa ni indiciariamente que las conclusiones del informe de D. Primitivo , basadas en la documentación contable reseñada, no fuesen veraces u ocultasen deliberada e intencionadamente datos que, de haber sido puestos de manifiesto, hubieran dado lugar a conclusiones diferentes y en beneficio de la querellante. La juez de instancia valoró adecuadamente la prueba presentada y practicada en la pieza de medidas cautelares y llegó al convencimiento de que las medidas cautelares previas debían de desestimarse por ausencia de uno de los requisitos esenciales, el periculum in mora. Frente a tal decisión hemos de resaltar que HL-1, S.L. ni siquiera presentó recurso de apelación para hacer ver ante este tribunal de segundo grado que la valoración efectuada y las conclusiones alcanzadas eran erróneas y que el informe presentaba deficiencias y omisiones relevantes que debieran tomarse en cuenta para resolver en sentido estimatorio su petición de medidas cautelares. El hecho de que tal informe se encargase para 'paralizar las medidas cautelares' no significa que sus conclusiones sean falsas o estén equivocadas. El economista recibió el encargo de realizar un informe sobre la solvencia y garantía que presentaba la sociedad, y, tal encargo, es evidente, que respondía a una finalidad legítima, evitar que las medidas cautelares solicitadas de contrario prosperasen. El hecho de que en el citado informe no se hiciera mención al retraso en el desarrollo del Plan no resta valor a sus conclusiones porque, según manifestó este testigo en presencia judicial, folio 2998, no recogió en su informe el retraso en el plan ni la falta de ingresos porque el objeto del informe era la garantía de la empresa, añadiendo que el retraso en el Proyecto no incidía en el valor de los terrenos, puesto éstos estaban contabilizados por su precio de adquisición y había una tasación que registraba unos valores superiores al precio de adjudicación.

En cuanto a la relación de bienes presentada por PAISAJES DEL VINO, S.L. en el proceso de ejecución provisional para cubrir la cantidad a la que había sido condenada hemos de reseñar que no se ocultaron las cargas urbanísticas sino que se hizo constar que tales fincas estaban 'libres de cargas y gravámenes, más allá de los afectos al pago de los gastos de urbanización'. Además, se presentó el informe de SOCIEDAD DE TASACIÓN S.A., actualizado a diciembre de 2012, que valoraba las fincas señaladas en un total de 4.003.429 euros -importe superior al de la ejecución- y que individualizaba el importe de los costes de urbanización que debía asumir cada finca. En consecuencia, la presentación de este escrito junto con el informe elaborado por un tercero independiente no constituye una estafa procesal puesto que no se han omitido la existencia de cargas urbanísticas, ni se indujo a error en la juez, quien, además, no realizó ningún acto de disposición en perjuicio de nadie, puesto que PAISAJES DEL VINO fue declarada en situación de concurso.

En definitiva, las diligencias practicadas durante el período de instrucción son suficientes para alcanzar la conclusión extraída por la juez a quo no apreciándose indicios de la comisión de los hechos delictivos denunciados, debiendo, por tanto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y ratificarse la decisión de sobreseimiento adoptada por el Juzgado de Instrucción.



SEGUNDO.- -COSTAS PROCESALES- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada ( arts. 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. LUIS OJEDA VERDE, en nombre y representación de HL-1, S.L., contra el Auto de fecha de 22 de noviembre de 2.017 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, confirmado en reforma por Auto de fecha de 4 de enero de 2.018, resoluciones ambas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de HARO (La Rioja) en las Diligencias Previas en el mismo registradas al nº 535/2015, de las que dimana el Rollo de Apelación nº 120/2018, y que por la presente han de ser confirmadas.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíques e y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.