Auto Penal Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 343/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0004983
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 343/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias previas 268/2017
Apelante: D./Dña. Ruth
Procurador D./Dña. MARIA DOLORES HURTADO PORTELLANO
Letrado D./Dña. ROSA MARIA NIETO MENA
Apelado: D./Dña. Fidel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. VICTOR ALEJANDRO GOMEZ MONTES
Letrado D./Dña. SERGIO HERRERO REQUES
A U T O Nº 250/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Ruth se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 6/07/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm. 268/2017, por el que se denegó la concesión de medida de alejamiento pretendida respecto de D. Fidel , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 4/10/2017.



SEGUNDO.- El recurso subsidiario de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 19/02/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Ruth se interpuso recurso subsidiario de apelación, según escrito de fecha 23/10/2017, que reiteró sus previas manifestaciones contenidas en el escrito de interposición de la previa reforma interpuesta en fecha 17/07/2017, contra el auto de fecha 6/07/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm. 268/2017, por el que se denegó la concesión de la medida de alejamiento pretendida respecto de D. Fidel , viniendo a señalar, por vía del error valorativo en la determinación de la situación objetiva de riesgo del art. 544 TER LECRIM ., que la Juzgadora no ha tenido en cuenta la actitud silente de toda víctima de violencia de género, y que por ello no ha querido denunciar los hechos con carácter previo a los presentes hechos. Se aludió a que en el testimonio de su patrocinada no se apreciaban móviles espurios o de resentimiento hacia el investigado, y ello con cita de distinta doctrina relativa a los requisitos que la jurisprudencia exige para entender a la prueba testifical como apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia de la persona investigada. Se señaló que la resolución dictada debería haber hecho expresa mención a las circunstancias que, a criterio de la Juzgadora a quo, habrían justificado la denegación de credibilidad de la víctima. Se afirmó, además, que el investigado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes - cocaína- y que su peligrosidad también se infiere de los daños causados al turismo propiedad de la Recurrente. Y por ello, al considerar que de las manifestaciones de la Recurrente se determina la concurrencia de indicios racionales de criminalidad por el presunto delito de lesiones /maltrato habitual en el ámbito familiar contra el investigado, y que de ello, a su vez, se deriva una situación objetiva de riesgo, se instó que se revoque esa resolución denegatoria y que se conceda esa medida de alejamiento.

El Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 22/09/2017, afirmó que la apelación debía desestimarse, ya que los argumentos esgrimidos por la Parte Recurrente no desvirtuaban los fundamentos de la resolución recurrida, al no haberse justificado la concurrencia de una situación objetiva de riesgo para la propia Recurrente.

No constan alegaciones formuladas por la representación de D. Fidel .

La Sra. Magistrado a quo, según la resolución recurrida, tras aludir al régimen legal correspondiente a la concesión de una orden de alejamiento como medida cautelar por vía de los arts. 13 y 544 BIS LECRIM ., y con cita de la doctrina mantenida por las diferentes Secciones Especializadas en Violencia de Genero en relación a la concurrencia de los requisitos exigibles para su adopción, en su Razonamiento Jurídico Tercero, de forma extensa y motivada, entendió que, en ese momento procesal, no concurrían los datos necesarios para poder determinar una situación objetiva de riesgo para Dª. Ruth , aludiendo para ello a que no existían previas denuncias entre iguales partes, no obstante los distintos episodios de maltrato denunciados; a que la declaración de la testigo no venía corroborada por partes médicos que adverasen sus afirmaciones; a que al investigado, no obstante ser consumidor de sustancias estupefacientes, no le constaban previas denuncias por violencia de género, y que éste no detenta licencia de armas; y a que desde la supuesta producción de los hechos acaecidos en Valencia, a principios del mes de mayo de 2017, la testigo y el investigado, ni conviven ya juntos, ni a pesar de residir en distintos domicilios a una distancia inferior a 500 metros, han vuelto a verse, aludiendo, incluso a la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'Bajo'. Por ello, y según la Sra. Magistrada a quo, de forma individualizada y concretizada al elemento probatorio existente en esos momentos que, a criterio de esta Sección satisface plenamente el canon de motivación exigido en el art. 120.3 C.E ., denegó esa medida de alejamiento, sin perjuicio de referir también de forma expresa que esa decisión jurisdiccional se podrá reconsiderar para el caso que apareciesen nuevos datos o se produzcan nuevos hechos que así lo justifiquen, en relación a los que son objeto de denuncia.

Además, la Sra. Juzgadora de Instancia, en el auto desestimatorio de la previa reforma interpuesta, de fecha 4/10/2017, tras que recordar que no se encontraban en el ámbito de aplicación del art. 544 TER LECRIM ., como indicaba ese recurso, sino en el determinado en el art. 544 BIS de igual Ley Rituaria , reiteró los anteriores pronunciamientos, rechazando que en el previo auto de fecha 6/07/2017 se hiciese expresa mención a un ánimo espurio en la testigo, sin perjuicio de encuadrar los hechos sometidos a su decisión en el ámbito de versiones contradictorias entre la testigo y el investigado. Se mantuvo también que la concesión de esa orden de alejamiento pretendida no puede basarse en meras apreciaciones subjetivas de la víctima, al ser imprescindible ponderar los intereses en juego, a fin de determinar la concurrencia de una situación de peligro real para la perjudicada. Se aludió, a la par, a que después del hecho denunciado, la testigo había tenido un posterior contacto personal con el investigado, lo que fue calificado de sorprendente en relación al sentimiento de temor expresado por Ruth , así como que el consumo de esas sustancias estupefacientes, además de ser reconocido por D. Fidel , también conforme mantuvo el investigado, era realizado de forma esporádica por Dª. Ruth , y sin perjuicio de no ser afirmando tal extremo por la propia testigo. Se señaló que no constaban en autos los supuestos daños producidos a un turismo, y que la envergadura física del investigado no había sido puesta de manifiesto por Dª. Ruth durante los siete años de convivencia habida entre ambos. Se reiteró, por todo ello, la inexistencia de una situación objetiva de riesgo, y en consecuencia, se desestimó la previa reforma interpuesta.



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o delito leve reseñados en el precepto penal; y 2).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006 ) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado- víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.



CUARTO.- Centrada la cuestión a debatir en la existencia de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, debe afirmarse de entrada, y siempre a los efectos, y con los límites derivados del contenido y sentido de esta resolución, que 'a priori' no es dable descartar indicios racionales de criminalidad derivados de la propia testifical de la hoy Recurrente, por la supuesta la comisión de un ilícito penal contemplado en la esfera de la violencia de género, art. 153.1 C.P ., respecto a D. Fidel , a salvo de una posterior calificación más depurada, y estando, a la par, pendiente de la tasación de ciertos desperfecto ocasionados al turismo de la hoy Recurrente. Y ello conforme a los términos de la testifical de Ruth (folios 42 y 43), la cual, sin embargo, como también indicó el auto recurrido, no está corroborada por los oportunos informes, médico o médico-forense, y sin perjuicio de la declaración de D. Fidel que en igual sede negó los hechos (folios 44 y 45), no obstante acogerse a su derecho constitucional a no declarar ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Valencia (folio 23).

No obra en el testimonio remitido más declaraciones en sede de instrucción, aunque si como prueba documentada, el atestado de la Jefatura Superior de la Policía de la Comunidad de valencia, de fecha 7/07/2017, el núm. NUM000 (folios 6 a 21), en relación al suceso acaecido en la Gasolinera BP sita en la CALLE000 núm. NUM001 , donde fue detenido D. Fidel , por llamada de un trabajador a los Agentes a requerimiento de Dª. Ruth , y en el que obra que se apreció por los Policías actuantes el fuerte estado de nerviosismo, de agitación y de lloros de la hoy Recurrente, pero sin que ésta, por otra parte, quisiera ser reconocida por asistencia médica alguna.

Debe recordarse que la existencia de indicios de la posible comisión de, al menos, una infracción de las consignadas en el art. 544 BIS LECRIM ., no basta, para dictar una medida cautelar de alejamiento y de comunicación, la cual, requiere también de un segundo presupuesto, cual es la concurrencia de una situación objetiva de riesgo.

Partiendo de anteriores pronunciamientos, solo cabe concluir, como señala la Juzgadora de Instancia, que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la existencia de una situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la oportuna adopción de una medida cautelar por vía de los arts. 544 BIS LECRIM ., dado el momento procesal en el que se hallaba el Juzgado al momento de su denegación. Debe destacarse, a la par, que en el propio recurso de apelación no justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, debe ser prevenido mediante la adopción de la orden de protección.

Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido hechos delictivos y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, pero sin mayor justificación que las manifestaciones de la propia Ruth , y pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy Recurrente por una posible reiteración delictiva, no obstante no justificar tal extremo. Debe reiterarse que la propia testigo, en sede de instrucción, mantuvo que el contacto con Fidel ya no existe desde el suceso acaecido el día 7/05/2017, y que ambos residen, a su vez, en distintos domicilios.

En todo caso, el hecho nuclear denunciado ha dado lugar al procedimiento penal correspondiente pero, en este momento de la tramitación de la causa no se revela la existencia de una situación de riesgo físico objetivo para la víctima.

Por todas estas razones consideramos que el riesgo objetivo no existe, por cuanto que la orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello (AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar, como señaló la Juzgadora de Instancia, que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa, y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 BIS LECRIM ., y en consecuencia, que de las manifestaciones de la hoy Recurrente, en modo alguno, es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por la Sra. Magistrada a quo en la resolución recurrida.

Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem entiende, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por la Juzgadora a quo, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección, como igualmente refiere la resolución recurrida.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ruth contra el auto de fecha 6/07/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm. 268/2017, por el que se denegó la concesión de medida de alejamiento pretendida respecto de D. Fidel , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Almas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.