Auto Penal Nº 251/2003, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 146/2003 de 28 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUTO

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00251/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000146/2003

Ó3rgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SORIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000889/2003

AUTO PENAL NUM. 251/03 (dil. Previas)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

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En Soria, a 28 de Noviembre de 2003.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 146/03, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria en las Diligencias Previas núm. 889/03.

Han sido partes:

Apelante: María Milagros , representada por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendida por el Letrado Sr. Sanz Herranz.

Adherido a la apelación: MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria se dictó Auto con fecha 30 de Septiembre de 2003 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "No se admite a trámite la querella formulada por la Procuradora Sra. Muro Sanz, actuando en nombre y representación de Dª. María Milagros , se presentó escrito por el que se promovía querella criminal contra D. Inocencio y D. Rodrigo , por presunto delito societario continuado de falsedad en cuentas anuales, delito continuado de disposición fraudulenta, y delito societario continuado de falsedad en documentos contables".

Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de María Milagros , dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, adhiriéndose al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria.

SEGUNDO.- Una vez recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo Penal núm. 146/03, pasando los autos a La Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria de fecha 30 de Septiembre de 2003 que inadmite a trámite la querella formulada por la representación de Dª. María Milagros , considerando la apelante que no se han practicado las diligencias propuestas por la querellante para el esclarecimiento de los hechos, y si se hubieran practicado se hubieran acreditado los hechos delictivos denunciados. El Ministerio Fiscal que se adhiere parcialmente al recurso, informa en el sentido de que los hechos instruidos pudiera deducirse la comisión de un delito societario de disposición fraudulenta del artículo 295 del Código Penal, interesando la apelante y el Ministerio Público que se revoque el citado auto, se decrete haber lugar a la continuación de la tramitación de las diligencias previas y se practiquen las diligencias que interesan.

SEGUNDO.- Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de querella formulada por la apelante Dª. María Milagros en la que denunciaban tres presuntos delitos de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390-1- 3º del mismo texto legal, un presunto delito societario continuado de falsedad de documentos contables y económicos del artículo 290 del Código Penal, un presunto delito societario continuado de disposición fraudulenta del artículo 295 del Código Penal contra los querellados D. Inocencio y D. Rodrigo .

TERCERO.- Para la resolución del presente recurso y al ser varios los delitos que se imputan a los querellados seguiremos el orden establecido de los delitos imputados en el escrito de la querella.

A. Delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390-1-3º del mismo texto legal.

Este delito pretende deducirlo la querellante de la suposición de su participación en tres Juntas Universales de Accionistas de las sociedades PERFICART, S.A., TESCART, S.A. y INMOCART, S.A., en las que se aprueban por unanimidad las cuentas anuales del ejercicio 2001 de las tres sociedades, levantando Acta de dichos acuerdos, certificando sus existencias, escriturando las mismas ante Notario e inscribiéndolas en el Registro Mercantil, y todo ello suponiendo la intervención de la querellante que no la tuvo.

El Juzgado consideró en el auto de inadmisión de la querella que el delito de falsedad documental requiere, al lado de una de las conductas falsarias que prevee el artìculo 390 del Código Penal en sus tres primeros números cuando se cometiera por particulares, que la falsedad sea trascendente para el tráfico jurídico y que concurra el dolo falsario en el culpable y en el caso presente -razona el Juez de instancia- falta al delito imputado el elemento subjetivo, el dolo falsario, y considera que la falsedad es inocua desde el punto de vista jurídico penal pues carece de trascendencia frente a terceros por lo que no existe el delito de falsedad en documento mercantil al no concurrir todos los elementos que forman el tipo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencias de 10 de Marzo de 1999, viene a establecer los elementos necesarios para la integración del tipo penal imputado al señalar que "la jurisprudencia (sentencias de 6 de Octubre de 1993, 21 de Enero de 1994 y 26 de Abril de 1997, entre otras) ha entendido que el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil requiere los siguientes elementos: a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el art. 390 C.P. 1995. b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; y c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 1995 destacó que, aparte de la tipicidad formal, la falsedad documental comporta antijuridicidad material, consistente en la lesión o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la sentencia de 3 de Abril de 1996, es preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento.

La falsedad así definida deberá de ser cometida por el particular a través de alguno de los medios establecidos en el artículo 390.1,2 y 3 del Código Penal, tal y como prevé el artículo 392 del mismo texto legal al despenalizar la llamada en la doctrina "falsedad ideológica" indicando que será reo del delito "el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390", es decir, alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; o suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Los hechos denunciados en la querella podrían indiciariamente encuadrarse en el artículo 392 en relación con el artículo 390-1-3º del Código Penal si se confirmase como consecuencia de las diligencias practicadas en la instrucción sumarial que la querellante Dª. María Milagros no asistió materialmente a las Juntas Generales de las 3 sociedades mercantiles (Perficart S.A., Inmocart S.A. y Tescart S.A.) celebradas el día 30 de Junio de 2002, tal como se desprende de las actas que documentan las correspondientes Juntas (Documentos números 9, 10 y 11 de la querella) porque no cabe duda alguna de que en este caso se habría supuesto -en contra de lo realmente sucedido- la participación material de Dª. María Milagros en las Juntas Generales de las tres compañías mercantiles y su voto favorable a todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados (supuestamente por unanimidad) en la Junta, lo que implica la atribución a la querellante de unas manifestaciones (su respaldo a los acuerdos sociales) que ésta no efectuó en la Junta.

Una vez afirmada la tipicidad -prima face- de los hechos denunciados en la querella desde la perspectiva del delito de falsedad documental (art. 392 en relación con el art. 390.1.3º del Código Penal) La Sala debe hacer constar que no comparte plenamente el argumento de la Juez de Instrucción sobre la supuesta inocuidad desde el punto de vista jurídico-penal de la falsedad (Fundamento Jurídico núm. 6) derivada de la circunstancia de que la legislación mercantil aplicable no exija unanimidad para la adopción del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales. A este respecto es de resaltar que el artículo 117.1 y 2 de la Ley de Sociedades Anónimas en su redacción vigente hace depender la legitimación activa para la impugnación de los acuerdos sociales anulables de la circunstancia de que el socio impugnante hubiese estado ausente de la Junta, hubiese hecho constar en acta su oposición al acuerdo si hubiese asistido a la Junta o hubiese sido privado ilegítimamente de su voto, por lo que del contenido de las actas de las Juntas Generales de 30 de Junio de 2002 podría derivarse la falta de legitimación activa al efecto de Dª. María Milagros y este hecho evidencia, en principio, que la posible falsedad no es inocuoa o irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal. Por ello, cabría afirmar que existen indicios suficientes para la admisión a trámite de la querella y la consiguiente investigación de los hechos denunciados.

En cualquier caso es evidente que el delito de falsedad documental que por la parte querellante se atribuye a algunos de los gestores "de facto" de las sociedades mercantiles, se extenderá -a juicio de La Sala- a la administradora única de las tres sociedades mercantiles Dª. Constanza , pese a que la querellante pretenda dejarla al margen de la querella, porque consta que la Sra. Constanza firmó, dando su visto bueno, las actas en las que se materializaba el delito de falsedad. Por ello, La Sala considera que el Juzgado de Instrucción debería recibir declaración a la Sra. Constanza , en calidad de imputada, a fin de esclarecer su eventual participación en los hechos denunciados.

B) Delito de falsedad en documentos contables del artículo 290 del Código Penal y delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal.

Este delito pretende deducirlo la querellante en las falsedades de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2001 de las Sociedades Anónimas PERFICART y PERSIANAS SISCART presentadas en Junta en fecha 19 de Diciembre de 2002 y las falsedades de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2002 de las Sociedades Anónimas PERFICART y PERSIANAS SISCART presentadas en la Junta de fecha 23 de Junio de 2003, las distintas falsedades contables que comprenden a los años 2002 y 2003 las fundamenta la querellante -en síntesis´- en las distintas irregularidades contables graves cometidas por los querellados, administradores de hecho, sobre la realidad de los créditos a compensar y su contabilización, los consumos de explotación y las relaciones comerciales de las sociedades anónimas citadas anteriormente con "Perfiles Técnicos de Soria" y "Casimiro & Filhos, Ltda".

El artículo 290 del C.P. tipifica como delito societario la conducta de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma a alguno de sus socios o a un tercero.

Se sanciona así penalmente la falsedad cometida por el Administrador de hecho o de derecho de una Sociedad mercantil, siendo preciso un dolo falsario que vendrá constituido por la voluntad de alterar concretamente la verdad exigiéndose además que esa mutación sea idónea para causar un perjuicio, aunque dicho perjuicio no llegue a causarse de modo efectivo conductra ésta última que integraría el subtipo agravado contenido en el párrafo 2º del precepto.

La Sala no comparte las consideraciones que se recogen en el fundamento jurídico segundo del auto de 30 de Septiembre de 2003 sobre el concepto de "administrador de hecho" en el sentido de los artículos 290 y 295 del Código Penal porque la doctrina y jurisprudencia mayoritaria no restringe este concepto a las personas designadas como administradores de la compañía mercantil que se vean "afectadas por alguna irregularidad en su situación jurídica, por haber sido el nombramiento defectuoso, no aceptado, no inscrito o indebido". Por el contrario, se considera que, prescindiendo de conceptos extrapenales, administrador de hecho es toda persona que por sí sola o conjuntamente con otros, adopta e impone decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales que describen las de diversas modalidades de delito societario o "aquella persona que fácticamente ostente y desarrolle cotidianamente las facultades y deberes propios del cargo de administrador, es decir, facultades autónomas de gestión y administración de la sociedad o ejercicio efectivo de funciones directivas"(por ejemplo, sentencias de la A.P. de Cantabria -Sección 2ª- de 8 de Junio de 2001 y A.P. de Alicante Sección 1ª o 2ª de 22 de Febrero de 2000). Por ello no cabría negar que los querellados podrían ser sujetos activos de los delitos societarios que se les imputa en la querella, aún cuando es evidente que esta eventual responsabilidad criminal debería extenderse a la administradora única de la sociedad Dª. Constanza por las razones ya expuestas en el razonamiento específicamente referido al delito de falsedad en documento mercantil.

En cuanto al dleito de falseamiento de las cuentas societarias a las que se refiere la querella, la mera lectura del texto de ésta y el examen de la documentación aportada parece indicar que únicamente existen irregularidades puntuales sin verdadera trascendencia jurídico-penal, porque como señala el Ministerio Fiscal en su informe de 21 de Octubre de 2003 los créditos por importes de 600.524,76 euros (relativo a Preficart S.A.) y 69.547 euros (referido a Persianas Siscart S.A.) aparecen reflejados en la documentación aportada por la parte querellante y han sido efectivamente incluidas en la contabilidad de las sociedades, aún cuando exista algún pequeño desfase en los ejercicios en los que se reflejan contablemente las partidas. Sin embargo, a juicio de La Sala, debería investigarse los hechos relatados en los folios 21 y 22 de la querella; toda vez que constan consumos de explotación y partidas correspondientes a ventas de productos reflejados en la contabilidad de la sociedad mercantil "Perficart S.A." cuando se había tomado la decisión de parar la producción de la empresa con anterioridad, por lo que se trata de hechos que podrían encuadrarse en los supuestos de los artículos 290 y 295 del Código Penal, y respecto de los que sería conveniente su investigación por el Juzgado a fin de que se esclarezcan las circunstancias de esas posibles irregularidades.

CUARTO.- Por Cuanto antecede, debe estimarse el recurso de apelación revocando el auto dictado por el Juzgado el 30 de Septiembre de 2003 debiendo practicarse aquellas diligencias indispensables para el esclarecimiento de los hechos objeto de la querella, a fin de que, una vez practicadas éstas, se resuelva por el Juzgado de Instrucción con libertad de criterio sobre la continuación o archivo de las Diligencias Previas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Estimar el recurso de apelación formulado por Dª. María Milagros representada por la Procuradora Sra. Muro Sanz y dirigida por los Letrados Sres. Sanz Herranz y López Jiménez, contra el auto dictado el 30 de Septiembre de 2003 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria, revocándolo, y en su lugar, ACORDAMOS: La admisión a trámite de la querella interpuesta ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria, a fin de que por dicho Juzgado se practiquen las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y, una vez practicadas éstas, se resuelva con libertad de criterio sobre la continuación o archivo d elas diligencias previas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de La Sala, de lo

que doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.