Auto Penal Nº 251/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 322/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO

AUTO: 00251/2020

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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296484/486/487

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: EAV

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2015 0050142

RT APELACION AUTOS 0000322 /2019

Juzgado procedenciaJDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002261 /2015

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Tania

Procurador/a: D/Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado/a: D/Dª DANIEL PROVEDO VALLE

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, DESARROLLO DE IDEAS Y PROYECTOS ARQUA S.L. , Claudio , Constantino

Procurador/a: D/Dª , , VIRGINIA CASTILLO DOÑATE ,

Abogado/a: D/Dª , , JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN ,

AUTO Nº 251/2020

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados

Dª MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª MARIA TERESA MINGOT FELIP

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En LOGROÑO, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-.En las Diligencias Previas 2261/15 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño se dictó auto de fecha 29 de abril de 2019 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa y correspondiente archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Frente a dicho auto la denunciante, D.ª Tania, interpuso recurso de reforma solicitando la revocación de la resolución y la continuación de las diligencias. Este recurso, al que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como los encausados, fue desestimado por el instructor mediante auto de 4 de junio de 2019.

TERCERO.- La denunciante interpuso entonces recurso de apelación interesando procediera la Audiencia Provincial a dejar sin efecto la resolución recurrida, dando al procedimiento el impulso procesal correspondiente.

De nuevo se opusieron a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal y los investigados.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2020, habiendo sido designada Magistrado-Ponente D.ª Mª Teresa Mingot Felip, Juez de Adscripción Territorial adscrita a la Ilma. Audiencia Provincial en funciones de refuerzo, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales.

Las Diligencias Previas 2261/15 se incoaron para la investigación de un presunto delito de estafa, a raíz de la denuncia presentada por D.ª Laura. Con posterioridad, la denunciante presentó escrito de ampliación de denuncia para incluir en la instrucción los delitos de alzamiento de bienes e insolvencia punible. Mediante auto de 15 de diciembre de 2016 se ordenó el sobreseimiento provisional de la causa seguida para la investigación de la estafa, no aceptando la ampliación de la denuncia. Recurrido dicho auto en reforma, fue desestimada ésta, y recurrido el auto desestimatorio de la reforma se interpuso recurso de apelación, que fue estimado por auto de 23 de febrero de 2018 en cuya parte dispositiva se acordó (f. 403): 'que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto a través de su representación procesal por Tania contra el Auto de fecha 31-3-2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 15-12-2016 del mismo Juzgado en las diligencias previas nº 2261/15 en él seguidas y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 270/17, debiendo revocar dichas resoluciones acordándose la continuación de las actuaciones en relación con el delito de estafa y se acuerda la admisión de la ampliación de la denuncia por los hechos relativos a insolvencia punible y la ampliación de la misma respecto de las mercantiles indicadas -Courbania y Trabajos de Diseño y Consultoría 2016 SL, debiendo tomarse declaración a sus administradores, así como la realización de las pruebas interesadas de declaración en calidad de testigo de Carlota, de María Rosario y del representante de Ocio Sport Rioja SL interesadas, así como aquellas actuaciones que se consideren oportunas por el Juzgado de Instrucción en relación con la fijación definitiva del precio de las obras, circunstancias que lo determinaron y acuerdos entre los integrantes de la UTE por los trabajos en las piscinas de Tudela, y finalmente en relación con los tres indicados trabajos para esclarecimiento de las circunstancias que determinaron el cambio en su adjudicación y/o ejecución, y las que de ello deriven.'

En consonancia con lo anterior, el Juzgado instructor practicó las diligencias señaladas por la Sala, y una vez verificadas dictó el auto de 29 de abril de 2019 en el que se acordaba el sobreseimiento recurrido en reforma y posteriormente en apelación sobre cuya resolución versa la presente.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos.

D.ª Tania comenzó a arrendar sus servicios como arquitecta técnica e ingeniera de edificación a la mercantil Arqua a principios de 2006, facturando aquélla a ésta mensualmente un importe fijo hasta mayo de 2008, fecha a partir de la cual el dicho importe mensual se redujo en un 10 % a petición de la empresa, parte de cuyo personal laboral fue despedido, hasta que a finales de septiembre de ese año 2008 Arqua comunicó a D.ª Tania su decisión de no contar con sus servicios de continuo. Respecto a los servicios prestados antes de esa fecha y no abonados por la mercantil, fue ésta satisfaciendo los honorarios de la denunciante, mas no se saldó la deuda al completo. D.ª Tania reclamó en vía civil 43.035'33 € como correspondientes a los trabajos por ella realizados en la reforma de nave para ampliación de oficinas Proconsol en Oyón, y en la reforma y ampliación de piscinas municipales cubiertas en Tudela (cuyo promotor era la UTE Giroa-Ociosport), siendo estimada íntegramente su demanda por sentencia de 18 de junio de 2015 dictada en los autos de juicio ordinario 752/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño.

D. Claudio y D. Constantino coadministraban Desarrollo de Ideas y Proyectos Arqua, S.L., y a su vez el primero era administrador de Courbania Desarrollo y Gestión, S.L, y el segundo de Trabajos de Diseño y Consultoría 2016, S.L. El objeto social de la primera coincide con el de la segunda y forma parte del de la tercera, de manera que las dos últimas pueden realizar también los trabajos o servicios que podría realizar la primera.

TERCERO.- Si bien en el momento de resolverse el primer recurso de apelación la Sala consideró que los mails aportados hasta ese momento no revelaban un acto propio de la denunciante en el sentido jurisprudencialmente exigido, ni una consciencia clara de que la obra de Tudela fueran a alcanzar un montante superior a los 1.440.000 € inicialmente previstos, tal y como explicita el auto del instructor de 29 de abril de 2019, a la vista de los mensajes aportados posteriormente (f. 424 a 426 vuelto) y de la declaración testifical del legal representante de Ocio Sport indiciariamente se aparece como inequívoco que D.ª Tania conocía en cada momento la evolución y desarrollo de la obra, así como el importe que se debía abonar por el trabajo realizado, puesto que era ella quien lo certificaba.

El delito de estafa inicialmente denunciado se articulaba sobre la base de un engaño por parte de los encausados a la denunciante según el cual, teniendo en cuenta que los honorarios de ésta habrían de calcularse a porcentaje de lo facturado, le habrían ocultado el montante total cobrado por esa obra (2.097.167'23 € se indican en la denuncia, 2.335.797'52 en las alegaciones obrantes al f. 328), haciendo que los calculara sobre otro importe mucho menor (1.440.000 €). Es lo cierto que la suma sobre la que la propia D.ª Tania aplicó el porcentaje pactado no fue la realmente cobrada por los encausados o las empresas que administraban, sino la menor, y con ese cálculo ejercitó acciones civiles que fueron íntegramente estimadas. Sin embargo, es igualmente cierto que a la fecha de interposición de la demanda (18 de junio de 2014, f. 82) la denunciante tenía cabal conocimiento de que lo facturado por la obra de Tudela era un importe muy superior (los mails obrantes a los f. 252 y ss. y 424 y ss. están fechados a partir de julio de 2013, y el contenido de los del segundo grupo documental ya no deja lugar a dudas). La razón por la que D.ª Tania exigió ante la jurisdicción civil el importe calculado sobre la base menor y no sobre la mayor y efectivamente facturada que ya conocía para cuando efectuó su reclamación se desconoce, mas los motivos pueden ser varios (que según lo afirmado por los encausados el pacto entre las partes se hubiera cerrado sobre el montante menor y no sobre el que resultara tras la liquidación final; que por motivos fiscales o de otra índole se pactara una parte oficialmente y otra no declarada, que D.ª Tania no desempeñara sus servicios en la totalidad de la obra o de sus ampliaciones y que por ello no fuera acreedora a un porcentaje de lo facturado por los trabajos en los que no hubiera intervenido, etc.), y no sólo esa multiplicidad de posibilidades excluye que pueda inferirse con rigor un engaño, sino que por lo dicho en punto al conocimiento exacto de D.ª Tania de la obra certificada y facturada no puede sostenerse que su actuar en el procedimiento civil posterior obedeciera a una creencia errónea creada artificiosamente por los encausados, por lo que, como se ha dicho ya, no podría entenderse cometido el delito de estafa.

CUARTO.- En cuanto a los delitos de alzamiento de bienes e insolvencia punible, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica como elementos del tipo del artículo 257 del Código Penal ( SSTS de 27 de abril de 2000, 8 de abril de 2009, 31 de octubre de 2010, 18 de enero y 19 de julio de 2012, 18 de febrero de 2015, 22 de junio de 2016 6 de julio de 2017, 17 de diciembre de 2018 o 7 de junio de 2019, entre muchas otras): 1.º) La existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, aun cuando también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2.º) Un elemento dinámico que consiste en la destrucción u ocultación, real o ficticia, de los activos del deudor, 3.º) Un resultado de insolvencia o disminución de su patrimonio, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido y 4.º) Un elemento tendencial, o ánimo específico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que integra un elemento subjetivo del injusto típico.

Declara el Alto Tribunal en relación con el delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes -v. gr., STS de 17 de marzo de 2011-, que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. Exige como resultado este delito una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Puntualiza la STS de 7 de junio de 2019 que tal ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos. La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utiliza el artículo 257 CP , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.'Y de esa expresión deduce la Sala como una de las consecuencias que el tipo penal se configura 'como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

En el caso de autos se afirma por la denunciante, en síntesis, que Desarrollo de Ideas y Proyectos Arqua, S.L. tiene un objeto social semejante a Courbania Desarrollo y Gestión, S.L, y contenido también por el de Trabajos de Diseño y Consultoría 2016, S.L., y que cuando la primera comenzó a tener problemas con sus trabajadores y con los autónomos que les prestaban servicios, comenzó a derivar contratos a las otras empresas o a sus administradores, impidiendo así que las arcas de Arqua se llenaran y pudiera hacerse efectivo el crédito que D.ª Tania mantenía para con esta mercantil según se declaró en sentencia. Indica la denunciante en concreto tres obras como hechos base de la insolvencia punible: el proyecto de urbanización del sector Río Batán, que según ella fue desarrollado por Arqua desde 2010 y posteriormente derivado a Courbania; la dirección facultativa de la obra de la Mutua Universal, que asegura fue facturada directamente por el investigado D. Constantino -no a través de Arqua, se entiende-; y el aparcamiento del nuevo Palacio de Justicia, adjudicado a CEOSA Construcción, Contratación y Ejecución de Obras, S.L., habiendo sido encargado el proyecto a Arqua y habiendo facturado la dirección facultativa directamente D. Constantino.

Por una parte los encausados, en sus declaraciones como representantes legales de Courbania y Trabajos y Diseños (f. 434 y ss.) afirman: que todos los contratos suscritos con Arqua fueron ejecutados y facturados por esta empresa; y que los trabajos realizados por Courbania o por Trabajos y Diseños lo fueron en virtud de contratos diferentes de aquéllos en los que intervino Arqua, especificando que en lo tocante a la urbanización Río Batán, se efectuó por Arqua entre 2005 y 2007, y que la realización de unas piscinas en también en Río Batán en 2013 nada tenía que ver con esos trabajos ya realizados en 2007, momento en el que no estaba siquiera prevista la realización de esas piscinas; en lo relativo a la Mutua Universal, que lo que contrató esta entidad a Arqua fue únicamente el proyecto -no la dirección-, y que ese proyecto se ejecutó y se facturó por Arqua; y que la dirección facultativa del parking del Palacio de Justicia no se encargó a Arqua porque no tenían el personal adecuado y no tenían al día las cuentas con Hacienda y con la Seguridad Social, de forma que esa mercantil no podía licitar en contratación pública.

Esta explicación que aportan los investigados es efectivamente verosímil (conclusión de verosimilitud que se comparte con el instructor, y que en modo alguno el recurrente puede hacer equivaler a que el instructor avalela actuación de los encausados o de las mercantiles en las que actúan), y compatible con las manifestaciones de la testigo D.ª Carlota, quien indicó que Arqua ya iba mal ya en 2008, que se redujeron los sueldos de los trabajadores, que hubo impagos de nóminas y que imaginaba que la empresa prescindió de los servicios de D.ª Tania por motivos económicos, y con las de la testigo D.ª María Rosario, que corroboró la existencia de problemas económicos en Arqua.

Si a ello se añade que es perfectamente posible que dentro de la misma obra se contrate el proyecto con una persona física o jurídica y la dirección de obra o facultativa (que fue lo que se dice facturado directamente por D. Constantino) con otra u otras, y que ninguna diligencia -excepción hecha de las afirmaciones de la denunciante- indica que la realización de las piscinas de Río Batán formara parte del primitivo contrato celebrado con Arqua, ni que la dirección facultativa o de obra facturadas por D. Constantino en las obras de Mutua Universal o del parking del Palacio de Justicia hubieran sido previamente contratadas con aquella mercantil, se concluye que no hay base indiciaria racional para considerar cometidos los delitos del artículo 257 del Código Penal, pues no la hay de que Arqua derivara contratos a otras mercantiles o a los investigados como personas físicas. El hecho de que esas otras mercantiles o los encausados hayan seguido contratando, trabajando y cobrando por ello -en virtud de contratos distintos de aquéllos en los que era parte Arqua- no supone una despatrimonialización de aquella empresa ni por tanto es constitutivo de alzamiento ni de insolvencia punible, toda vez que lo que castigan esos delitos es una conducta dirigida a ocultar o sustraer el patrimonio del deudor, no una conducta pasiva que simplemente no genera incremento patrimonial. La obligación del deudor de mantener incólume su patrimonio no equivale a la obligación de enriquecerse.

QUINTO.- Conviene recordar que como señala la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto 886/19 de 26 de junio, '...la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación o terminación anticipada, de conformidad a las previsiones de poder acordar el sobreseimiento contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional con números 31/96, 41/97 y 232/98, entre otras. Y es que corresponde al Juzgador a quola pertinencia, en la fase instructora y en sede de diligencias previas del Procedimiento Abreviado, no del procedimiento ordinario Sumario, la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas.'

En cuanto al complemento de diligencias al que alude el recurrente en el cuerpo de su escrito -pero que no incluye en su suplico-, la finalidad de la instrucción viene establecida en el artículo 777.1 LECrim para el Procedimiento Abreviado al referirse a las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, y no ha de olvidarse que el instructor no viene obligado a llevar a cabo todas las que las partes soliciten, sino solamente las que estime pertinentes ( art. 779 LECrim) y necesarias para la constatación indiciaria de una posible infracción penal; en este sentido cabe señalar que ha declarado el Tribunal Constitucional que el ' ius ut procedatur' que ostenta el ofendido por el delito no contiene ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten ( STC de 22-4-97), no resultando obligatorio llevar a cabo todas aquellas diligencias que las partes interesen sino solamente las que la autoridad estime pertinentes ( STS 351/1993).

La parte que ejercita la acción penal, mediante querella o denuncia, no tiene en el marco del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva un derecho incondicionado a la apertura del juicio y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación o terminación anticipada, de conformidad con las previsiones contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de tal modo que, cuando el propio relato de la 'notitia criminis' o las diligencias ya practicadas demuestran claramente la innecesaria prosecución del proceso, el Juez así debe declararlo evitando una prolongación injustificada de éste, como así ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 31/96Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-02-1996 ( STC 31/1996), 41/97Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-03-1997 ( STC 41/1997), 232/98Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 01-12-1998 ( STC 232/1998)).

En suma, el instructor realizó la valoración para la que era competente, y su valoración razonada se comparte por la Sala, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida, que se ajusta plenamente a Derecho.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D.ª Tania contra el auto de 4 de junio de 2019 por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el de 29 de abril de 2019, ambos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Logroño en sus Diligencias Previas 2261/15, de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 322/2019, debiendo confirmar y confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.