Auto Penal Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 102/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

A U T O Nº 253/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO MIXTO Nº1 DE BARBATE
APELACIÓN ROLLO Nº 102/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 833/2016
En la ciudad de Cádiz a veinte de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados indicados al margen, ha
visto los recursos de apelación interpuestos contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyos recursos
fueron interpuestos por Ramón (ANTES Gamba ), Rosendo , Santos , Secundino , Sergio y Silvio . Es parte
recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO MIXTO Nº1 DE BARBATE, el día 27/03/18, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: ' Continúese la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado ....'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación las representaciones de los acusados Ramón (ANTES Gamba ), Rosendo , Santos , Secundino , Sergio y Silvio y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se señaló día para la votación y decisión del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 27-3-2018 que acuerda la incoación del procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.5 y 370 del CP contra DON Sergio , DON Rosendo , DON Silvio , DON Secundino , DON Santos , Jesús Carlos , DOÑA Almudena , DON Jose Enrique , DON Pedro Antonio , DON Abilio , DON Adriano , DON Alberto , DON Alexis , DON Alonso , DON Amador , DON Anibal y DON Antonio , así como un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del CP contra DON Sergio , y por Auto de fecha 28-11-2018 se amplió a un delito de receptación contra DON Alexis , confirmados por Autos todos de fecha 19-2-2019 se alza el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario por los investigados siguientes, alegando: 1.- DON Secundino , quien alega falta de conclusión de la instrucción y de respuesta a la pretensión de esta parte, toda vez que en fecha 6 de marzo de 2018 se interesó por esta representación la inhibición en el conocimiento del asunto la Audiencia Nacional, y de cuya admisión o inadmisión no ha recibido respuesta, estando pendiente un recurso de reforma de fecha 5 de marzo de 2018 contra el Auto de 26 de febrero de 2018, denegatorio de diligencias de instrucción, por lo que antes del dictado del Auto del artículo 779 de la LECRIM, debe procederse por el juzgador a quo a resolver todas estas pretensiones. Igualmente, solicita el alzamiento del secreto de sumario parcial que penden en pieza separada sobre presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales frente al recurrente. Por último, la incompetencia del órgano instructor es manifiesta, al estar en juego presuntamente la detención de distintos individuos e incautación efectos en distintos partidos judiciales dentro de la provincia de Cádiz, teniendo implicaciones también en el partido judicial de Estepona, la Audiencia Provincial de Toledo, Alicante y Xátiva.

2.- DON Santos , quien alegó inexistencia de indicios que justifican la continuación del presente procedimiento contra el recurrente pues la única imputación dirigida contra el es haber acudido un día a la vivienda de uno de los presuntos integrantes de la organización y conducir un vehículo que aparece en nombre de otra persona, sin que exista conexión entre tales hechos ocurridos el 17 de enero de 2017 y el alijo de droga que se llevó a cabo el 11 de febrero de 2017. No existen seguimientos entre las fechas antes referidas que conecten al recurrente con tales hechos; no existen conversaciones telefónicas que puedan suponer un indicio su contra; no se encontró nada en el registro domiciliario del recurrente.

3.- DON Sergio , quien alega que no se puede dictar el auto de PA al no haberse cumplimentado lo establecido en el artículo 588 ter i) de la LECRIM, al no haberse dado traslado a esta parte de las grabaciones de las intervenciones telefónicas, al objeto de poder interesar, tras su examen, la inclusión de las copias de aquellas comunicaciones que se entiendan relevantes y que hayan sido excluida. Dado el tiempo transcurrido sin haberse aportado la causa la investigación patrimonial del investigado, que se decía haberse llevado efecto en el oficio inicial para justificar la intervención telefónica que se consiguió, no debe terminarse la instrucción sin aportarse aquella, pues de no hacerlo se nos causaría indefensión.

4.- DON Abilio , quien alega que la resolución recurrida mera resolución de trámite por lo que la misma debe estar mínimamente fundada o motivada, única manera de cumplir el mandato constitucional que del Juez como garante de derechos y libertades. El auto recurrido pone de manifiesto una serie de hechos sin mencionar, ni siquiera de pasada, cuáles han sido las diligencias investigación llevada a cabo que determinan la decisión de incoar el procedimiento abreviado contra el recurrente. Su presencia en el lugar equivocado y en el momento equivocado es lo único que le ha llevado a verse incurso en este procedimiento al no existir ningún dato indicio que le relacione con el tráfico de sustancias ilegales; no existen escuchas telefónicas ni conversaciones que le relacionan con tal actividad ilícita. Las diligencias referidas en el auto se basan en exclusividad en el hecho de que el recurrente se encontraba en la embarcación intervenida.

5.- DON Silvio , quien alega ausencia total de motivación en el auto recurrido y falta de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, pues el auto recurrido tan sólo se limita a decir respecto al recurrente que el día 17 enero se encontraba en la casa de Sergio en una reunión, y que ha aportado un vehículo a la organización, sin que ningún caso se concreten, aclaren y precisen a que diligencias se refiere.

6.- DON Rosendo , quien alega que la investigación no se puede clausurar, toda vez que está pendiente de investigación patrimonial por un delito presunto de blanqueo de capitales desde hace un año, la cual sigue secreto, y se desconoce el estado real de esas investigaciones, que obviamente constituirían un delito conexo con el delito contra la salud pública investigado, estando pendientes diligencia de instrucción solicitada por la distintas representaciones procesales. Igualmente, está pendiente de resolución la solicitud de esta representación sobre la devolución del dinero intervenido con ocasión del registro del investigado, que es propiedad de su padre Don Everardo , producto de la venta un vehículo. Hay que recordar que la noticia criminal que abre esta investigación, se basa en informaciones del grupo EDOA muy anteriores a la solicitud intervención telefónica y exentas de seguimientos policiales que la justificara, amparándose en simples especulaciones de los propios agentes intervinientes. Los hechos atribuibles al investigado es que ha participado en reuniones de miembros de la organización, cuando es lo cierto que solamente ha sido visto una vez el 17 de enero de 2017 en casa de Sergio en Vejer de la Frontera, del que de todos es conocido es amigo del mismo. Respecto a las labores de organización no aportan datos al respecto. En cuanto a que le son encontrados terminales telefónicos, la realidad que sólo se intervino uno, pues los otros dos eran de familiar suyos.

El Ministerio Fiscal: 1.- Impugnó el recurso de apelación subsidiario interpuesto por Secundino , alegando que la falta de conclusión de la instrucción por la práctica de determinadas diligencias ha sido resuelta por Autos de fechas 26 de febrero de 2018 y 21 de julio de 2018. Se opone a la inhibición de la Audiencia Nacional invocando jurisprudencia al respecto y respecto al alzamiento del secreto corresponde a S.Sª valorar si procede o no.

2.- Impugnó el recurso de apelación subsidiario interpuesto por Santos , alegando que dicho recurrente esté integrado en la organización destinada introducirse hachís en el territorio nacional por medio de embarcación y en cantidades de notoria importancia, haciéndose constar su participación en el alijo del 11 de febrero de 2017, cuando fueron intervenidos 63 fardos con peso aproximado de 1900 kilos, y ello amparado en diversas conversaciones telefónicas y vigilancias policiales.

3.- Impugnó el recurso de apelación subsidiario interpuesto por Silvio , que huelga comentario respecto a la ausencia de motivación tras leer el auto recurrido. Existen indicios bastantes para determinar la implicación del recurrente en los hechos investigados, derivados de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias policiales realizadas. Consta en la causa elementos que permiten afirmar que participó en diversos alijos y, en concreto, el alijo frustrado, llevado a cabo el 11 de febrero de 2017, en el que fueron interceptados 63 fardos deja hachís con peso aproximado de 1900 kilos. En la entrada y registro practicado en su casa se intervinieron ocho móviles, uno de ellos a nombre de Sergio conocido como de guerra y utilizado para la comisión de los hechos delictivos investigado. Por último, la posición económica patrimonial del investigado, que carece de una actividad lícita, no justifica la tenencia de los bienes de lo que es titular.

4.- Impugnó el recurso de apelación subsidiario interpuesto por Sergio , llamando la atención que no se formula tacha a la resolución recurrida sino que se limita a realizar alegaciones sobre cuestiones propias de la vista oral, existiendo total motivación de la resolución recurrida. Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la misma en cantidad de notoria importancia y agravado por el uso de embarcación, previsto y penado en el artículo 368 segundo inciso, 369.1.5 y 370.3 del CP, castigado con penas entre 6 años y 9 meses de prisión, existiendo en la causa base suficiente para determinar la participación de dicho investigado en los delitos derivado de conversaciones telefónicas, seguimientos, vigilancias policiales, efectos intervenidos, etc. De igual forma, dicho recurrente se encontraría integrado en una organización criminal dedicada introducir en el territorio nacional sustancia estupefaciente procedente de Marruecos, pudiéndose afirmar su participación en la preparación de diversos alijos a lo largo de los años 2015 y 2016, y en el alijo frustrado del día 11 de febrero de 2017, donde se intervienen 63 fardos deja hachís con un peso aproximado de 1900 kilos. Igualmente, en la entrada y registro en su domicilio se encontró una pistola detonadora, un revolver detonador, una escopeta y anotaciones de los móviles de otros investigados, así como numerosos terminales telefónicos y tarjetas SIM y 5795 euros. Por último, en cuanto a las diligencia de investigación patrimonial se ha incoado las DPR 239/2017 por delito de blanqueo de capitales.

5.- Impugnó recurso de apelación subsidiario interpuesto por Rosendo , alegando que llama la atención que se efectúen valoraciones más propias del juicio oral que atacar la propia resolución recurrida, constando en la causa indicios suficientes para considerar a dicho investigado participante en un delito contra la salud pública antes referido, y ello derivado de la conversaciones telefónicas, seguimientos y vigilancias policiales y efectos intervenidos. De igual forma, dicho recurrente se encontraría integrado en una organización criminal dedicada introducir en el territorio nacional sustancia estupefaciente procedente de Marruecos, pudiéndose afirmar su participación en la preparación de diversos alijos a lo largo de los años 2015 y 2016, y en el alijo frustrado del día 11 de febrero de 2017, donde se intervienen 63 fardos deja hachís con un peso aproximado de 1900 kilos

SEGUNDO. - Los seis recursos no pueden prosperar estando abocados al fracaso y la resolución de instrucción debe ser confirmada por sus propios y aceptados fundamentos, sin que se aprecien en los mismos ausencia de motivación alguna pues los autos recurridos han expresado con claridad los hechos atribuidos a los investigados y la forma en la que ha intervenido los mismos, expresándose de forma nítida que se habían practicado todas las diligencias necesarias para la instrucción, resultando que el grado de detalle de la resolución recurrida es más que suficiente para el pronunciamiento dictado.

Igualmente, respecto las cuestiones genéricas aducidas en los distintos recurso indicar que las diligencias instructoras interesadas por el Ministerio Fiscal fueron practicadas adecuadamente ,y resueltas las peticiones en Autos de fechas 26 de febrero de 2018 y 21 de julio de 2018. Igualmente, respecto a las alegaciones efectuadas por algunas partes recurrentes respecto a la investigación patrimonial sobre el delito de blanqueo de capitales, consta incoado DPR 239/17 en este propio juzgado instructor.

Por último, respecto a la inhibición pretendida a la Audiencia Nacional alegado en el recurso del investigado Secundino por estar distintos partidos judiciales aplicados en los delitos investigados, manifestar que lo que importa a los efectos de la competencia de la Audiencia Nacional y de los Juzgados Centrales de Instrucción ( artículos 65.1 d) y 88 de la LOPJ) es la concurrencia acumulativa de dos elementos: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos en lugares perteneciente distintas Audiencias Provinciales, bien entendido que lo que importa, no es el carácter nacional o internacional de la banda que comete el delito, ni el domicilio de sus miembros ni los desplazamientos que estos realizar en para la planificación y ejecución de la relación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas audiencias ( ATS 2-7-2010), cuestión que en el caso de autos no se ha producido, y lo anterior, sin perjuicio de que el Juzgador a quo adopte la resolución que en derecho estime adecuada.

La resolución dictada reúne los requisitos procesales para los que es concebida, pues su verdadera finalidad y naturaleza ( STS 2 de Julio de 1.999 y ST 186/90 del Tribunal Constitucional), se encarga de recalcar, que 'no es la suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal (o de la Acusación Particular) anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como de expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del Procedimiento Abreviado en la fase intermedia', añadiendo que, 'aun cuando no sea una resolución de mero trámite, tampoco equivale a un Auto de Procesamiento, inexistente en el Procedimiento Abreviado por decisión del legislador, y que no puede resucitar por vías indirectas ni a un anticipo de las calificaciones acusatorias.' La resolución recurrida es una mera resolución de acomodación procedimental que inicia la fase intermedia y que carece de contenido inculpatorio, pues su único objetivo es lograr tras la investigación encontrar la existencia de indicios más que suficientes para formular una acusación mínimamente fundada en derecho, objetivo básico de la investigación penal.

Dicha resolución debe reunir una triple función: 1.- Concluir provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

2.- Acordar continuar el trámite a través del procedimiento abreviado por estimar que el hecho constituye delito de los comprendidos en el artículo 757 de la LECRIM, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 de la LECRIM, esto es, archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a otra jurisdicción competente.

3.- Acuerda con efectos de mera ordenación, adoptar la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento. Dar de inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación o bien excepcionalmente interesan diligencias complementarias.

El número 4 del artículo 779 de la LECRIM establece que la resolución 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a quien se le imputa', extremos que se recogen de manera clara en la resolución atacada de manera suficiente a los efectos analizados: delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la misma de los artículos 368 inciso segundo, 369.5 y 370 del CP, a efectos indiciarios (siendo investigados DON Sergio , DON Rosendo , DON Silvio , DON Secundino , DON Santos , Jesús Carlos , DOÑA Almudena , DON Jose Enrique , DON Pedro Antonio , DON Abilio , DON Adriano , DON Alberto , DON Alexis , DON Alonso , DON Amador , DON Anibal y DON Antonio , así como un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del CP contra DON Sergio , al existir indicios varios y sólidos de que dichos investigados-recurrentes a consecuencia de las intervenciones telefónicas acordadas y de los dispositivos de vigilancia llevados a cabo, se evidencia que dos son los jefes que dirige la organización criminal relacionada con la comisión de los delitos investigados, Secundino alias Palillo , que sería el proveedor de la sustancia estupefaciente que proviene de Marruecos, y, otro Sergio , alías Limpiabotas , encargado de recepcionar la droga en España, para su posterior distribución. En la presente causa se acordado la intervención de comunicaciones, de las cuales se han extraído sólidos indicios reflejados en las distintas resoluciones recurridas, observándose como ambas personas referidas dan instrucciones dentro de la organización, sobre cómo llevar a cabo los alijos de droga así como las medidas de seguridad que deben de adoptarse. En concreto, dicha organización criminal dedicada a introducir hachís desde Marruecos para exportarla hacia Europa, con vía de entrada a través de Barbate y El Palmar preferentemente, con diversos alijos en los años 2015 y 2016, y, en concreto, el alijo frustrado del día 11-2-2017 en la Playa de la Chanca, en el que se intervienen 63 fardos de hachís con peso aproximado de 1.900,00 kilogramos, y ello, además, de los efectos intervenidos en la casa del investigado Sr. Sergio tales como pistola detonadora, revolver detonador, anotaciones de todos los números del resto de investigados, numerosos terminales telefónicos, tarjetas SIM, y la cantidad de 5.795,00 euros.

En las diferentes reuniones llevar a cabo por los investigados, cabe destacar la del 17 de enero de 2017 en el domicilio del Sr. Sergio sito en la CALLE000 número NUM000 de Vejer de la Frontera, a la que acudieron el antes referido, Rosendo , Silvio , Secundino , el hijo de éste Santos y Jesús Carlos . Ese día, Santos condujo el vehículo Audi 3 matrícula ....-FBP de color blanco y propiedad de Almudena , siendo pasajeros Rosendo Sr. Sergio para acudir a otra reunión, yendo acompañado por Almudena .

Los indicios de la participación de Silvio se centra no sólo las conversaciones captadas en la distinta intervenciones telefónicas llevadas a cabo sino también el resultado de la entrada y registro efectuado en su domicilio Toledo, donde se intervienen distintos móviles, así como su aportación del vehículo SUZUKI VITARA matrícula ....-LMK de su titularidad la organización, siendo este vehículo también utilizado por el Sr. Sergio .

Respecto a Rosendo ha participado en numerosas reuniones de la organización, siendo identificado el día 5 de octubre de 2016 en compañía del señor Sergio y otras personas a bordo del vehículo Golf ....-BNC en el punto kilométrico de la N-90-900, cuando salía de un carril muy transitado de la citada vía portando el conductor 3000 € en billetes fraccionados y con numerosos terminales móviles. Igualmente fue identificado a bordo del vehículo matrícula ....-ZLM acompañado de Alberto el día 26 de septiembre de 2016 sobre las 04:15 horas y arrojando el copiloto en el momento de ser interceptado un móvil, llevando la ropa totalmente mojada. En fechas recientes adquirió una parcela en la CALLE001 de Barbate por valor de 30.000 €.

Igualmente, en el domicilio de Jesús Carlos sito en la URBANIZACION000 de Estepona se encontraron diversos terminales móviles vinculados con la presente investigación. en el domicilio de Secundino sito en la URBANIZACION001 Bloque NUM001 de Pueblo Nuevo-Sotogrande de San Roque y en su domicilio sito en CALLE002 número NUM002 de Ceuta se intervinieron diversos terminales vinculados con la presente causa.

Poner en entredicho dichos hechos como hacen los apelantes en base a la distinta valoración y verosimilitud de las manifestaciones vertidas en la fase de instrucción o las cuestiones jurídicas planteadas, no es cuestión para tratar en el momento procesal en que nos encontramos, pues tal función entra de lleno en la función jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Si el Instructor judicial en la instancia o este órgano en sede de recurso entráramos al examen y estudio de tal cuestión estaríamos extralimitándonos de nuestras funciones amén de incurrir en clara contaminación inhabilitante para resolver con ocasión de futuros recursos.

Se trata de la primera valoración que realiza el juez a quo, concluida la fase de instrucción del arsenal indiciario para adoptar la resolución que estime procedente, y que de las diligencias practicadas se corroboren, aunque mínimamente, la posible existencia de los hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan carácter típico.



TERCERO. - Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario por los investigados referidos contra el Auto de fecha 27-3-2018, ampliado por Auto de fecha 28-11-2018 dictado por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Barbate, por el que se acuerda la transformación a procedimiento abreviado, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notificase la presente resolución a las partes y remítase testimonio de esta al Juzgado de origen, haciendo saber que contra el mismo no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Iltmos. Sres. del margen de lo que yo, el Letrado de la Admón. Justicia , doy fe.