Auto Penal Nº 2539/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1784/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, se dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 17/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Briviesca, en Diligencias Previas nº 440/2012, en la que se condenaba a Melchor , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de treinta y tres mil euros (33.000 #), con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, y costas procesales devengadas por la comisión de su delito.

Igualmente, se condenaba a los acusados Ovidio y Genoveva , como autores criminalmente responsables, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de novecientos euros (900 #), con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, y costas procesales devengadas por la comisión de su delito.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Echavarría Terroba, actuando en representación de Genoveva , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

La representación procesal de Ovidio , la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Echavarría Terroba, interpuso recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo los artículos 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 y del artículo 368.2, ambos del Código Penal .

La representación procesal de Melchor , el Procurador de los Tribunales Don Fernando Lozano Moreno, formalizó recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante analógica de confesión como muy cualificada; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal , o en su caso de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o del artículo 21.1 en relación con el artículo 21.7, ambos del Código Penal .



TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

Fundamentos

RECURSOS INTERPUESTOS POR Ovidio Y Genoveva
PRIMERO.- El primer motivo del recurso formulado por Genoveva se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El primer motivo del recurso interpuesto por Ovidio , se efectúa con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

A) Ambos recurrentes cuestionan la licitud de las intervenciones telefónicas, alegan que el tribunal de instrucción no tenía indicios bastantes para acordar dicha medida, debiendo acordarse su nulidad y la del resto del material probatorio que de la misma se deriva. Asimismo, Genoveva alega que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

B) El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según la jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y se viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, se racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Cuando la prueba de cargo sea de origen testifical y de persona que pudiera haber sido movida a realizar la imputación por un interés personal, es fundamental que el contenido de sus manifestaciones cuente con corroboración suficiente de otra procedencia.

Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr.

SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art.

579 LECRIM , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECRIM .) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art.

579.3 LECRIM ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

C) En el caso actual, lo primero a destacar es que, ante idéntica pretensión de las defensas planteando en la instancia la nulidad de las escuchas telefónicas, la Audiencia resuelve la misma con argumentos y razonamientos que son plenamente compartidos por esta Sala, y que, expresados en los fundamentos de derecho primero y segundo, se dan aquí por reproducidos.

El Auto cuya nulidad se pretende, en que se acuerda la intervención telefónica, se dicta por el Juzgado de Instrucción Único de Briviesca el 6 de junio de 2012 (folios 23 y ss) y responde a la petición cursada por la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos en oficio de fecha 5 de junio de 2012 (folios 11 a 19), en la que se pone de manifiesto que desde el mes de diciembre de 2011 han recibido informaciones de vecinos de que en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de Briviesca hay un trasiego de personas conocidas por ser consumidoras de estupefacientes; acuden al domicilio, llaman al timbre y suben al rellano de la puerta, desde donde se les hace entrega de algo. Ante tales noticias se establece un dispositivo de vigilancia, habiendo observado cómo al citado portal acuden diversas personas que tras llamar al portero automático o por el teléfono que está debajo de casa, en ese momento les abren la puerta, entran en el inmueble, suben al rellano del piso donde reside Ovidio y su esposa, bajando al poco tiempo a la calle. Dicho trasiego de personas ocurre sobre todo por las tardes, si bien la afluencia de personas es más o menos continua. Asimismo, se sometió a vigilancia a Ovidio , comprobando cómo frecuentaba bares de la localidad de Briviesca donde habitualmente hay consumidores de estupefacientes, además Ovidio lleva un nivel de vida muy superior al que se corresponde a su estado económico y patrimonial; careciendo de actividad laboral o remuneración ha adquirido dos vehículos, uno en mayo de 2012 y otro en marzo de 2012; además se constata que se desplaza en taxi a la ciudad de Burgos. Junto con dichos indicios, el oficio hace constar que el 16 de mayo de 2012 recibieron una denuncia de Constantino (folios 2 y ss de las actuaciones) en donde refiere que cuando se encontraba en el bar Bilbao de Briviesca fue abordado por dos personas de nacionalidad marroquí, siendo uno de ellos Ovidio y el otro un tal Eliseo , quienes le ha acusado de haber sustraído un kilogramo de marihuana del domicilio de Eliseo ; refiere que este último se dedicaba a la venta de hachís y Ovidio a la de cocaína.

En el referido oficio policial se justifica la petición señalando la inexistencia de otros medios menos gravosos para proseguir con la investigación, describir y comprobar la identidad completa de las personas dedicadas a la venta de estupefacientes, el ámbito de distribución y proveedores de las mismas, así como la posible intervención de terceras personas. Finalmente en el oficio se concreta el teléfono cuya intervención se solicita y su titular.

En todo caso, los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los investigados. Todo lo cual justificaba holgadamente y como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas. En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga.

Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica por remisión al contenido del oficio previo, pero incorporando los datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de la persona concernida y que justificaban la medida invasiva, tales como los seguimientos y vigilancias efectuados por los agentes, el nivel de vida de Ovidio , o la denuncia interpuesta por Constantino . En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre el sospechoso, en la que las vigilancias y seguimientos a las que fue sometido revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de drogas, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

Tales indicios existían y como tales fueron debidamente expuestos en el oficio al que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir de forma vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional, ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

Respecto a la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia efectuado por Genoveva , cabe comenzar haciendo referencia a los hechos declarados probados. En los mismos, en síntesis, se afirma que desde mediados del mes de Diciembre de 2.011 se recibieron en dependencias de la Guardia Civil de Briviesca informaciones verbales de vecinos de la localidad en las que indicaban que en la vivienda ocupada por Ovidio y Genoveva se producía un trasiego continuo de personas conocidas por ser consumidores de estupefacientes. En virtud de las manifestaciones la Guardia Civil inició las investigaciones policiales, observándose la veracidad de las manifestaciones de los vecinos y como Ovidio frecuentaba bares de Briviesca donde habitualmente iban consumidores de estupefacientes, llevando la familia un nivel de vida muy superior al que correspondía a su estado económico y patrimonial, careciendo tanto él como Genoveva de actividad laboral o remuneración conocida, y habiendo adquirido recientemente dos vehículos de alta gama.

Solicitada y concedida la intervención telefónica de los números usados por Ovidio y Genoveva se comprobó cómo ambos recibían llamadas de consumidores de cocaína y procedían a venderles las dosis que éstos reclamaban, haciéndolo Genoveva cuando su marido no se encontraba en la vivienda o remitiendo a los compradores a los bares donde éste pudiera hallarse.

De dichas intervenciones se obtuvo la información de que el día 27 de Junio de 2.012 se iba a producir un encuentro en la población de Briviesca entre Ovidio y Melchor ; por lo que, por los agentes de la Guardia Civil, se procedió a establecer el oportuno servicio de vigilancia y seguimiento. Cuando ambos se encontraban reunidos, los agentes procedieron a interceptarlos. Al verse sorprendido por la actuación policial, Ovidio trató de deshacerse de una cartera con dos cremalleras, arrojándola al suelo, siendo observado ello por los guardias civiles que recuperaron la mencionada cartera, encontrando en su interior nueve envoltorios que contenían una sustancia que, pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 5'12 gramos y una riqueza del 31'27 %, lo que da un total de 1'60 gramos de cocaína neta y con un precio en el mercado ilícito de 223'4 euros.

Melchor entregó voluntariamente a los agentes un envoltorio que ocultaba bajo los asientos del turismo de su propiedad, envoltorio que contenía una sustancia que, pericialmente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 19'91 gramos y una riqueza del 38'47 %, lo que da un total de 7'65 gramos de cocaína neta con un precio en el mercado ilícito de 1.068'84 euros.

A Melchor se le ocuparon también en el momento de la detención 4 billetes de 50 euros; 9 billetes de 20 euros; y 7 billetes de 10 euros, en total 450 euros, provenientes del tráfico ilícito de cocaína.

Ya detenidos y en dependencias policiales, Melchor puso en conocimiento de los agentes la existencia de un trastero en la localidad de Burgos, propiedad de una tercera persona, en el que guardaba cocaína, obteniéndose el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro en el citado trastero por auto judicial de 27 de Junio de 2.012 . En dicho registro se encontró una caja fuerte de la que Melchor suministró a los agentes su combinación y llave. Una vez abierta se halló en su interior: 1.- Una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 96'04 gramos de una riqueza del 41'46 %, lo que da un total de 39'81 gramos de cocaína neta, y con un precio en el mercado de 5.556'53 euros.

2.- Una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 90'07 gramos de una riqueza del 38'62 %, lo que da un total de 34'78 gramos de cocaína neta, y con un precio en el mercado de 4.856'16 euros.

3.- Un paquete conteniendo cocaína con un peso de 197'43 gramos de una riqueza del 75'05 %, lo que da un total de 148'17 gramos de cocaína neta, y con un precio en el mercado de 20.676'94 euros.

4.- Una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 8 gramos de una riqueza del 72'69 %, lo que da un total de 5'81 gramos de cocaína neta, y con un precio en el mercado de 811'49 euros.

5.- Una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 19'91 gramos de una riqueza del 38'47 %, lo que da un total de 7'65 gramos de cocaína neta, y con un valor en el mercado de 1.068'84 euros.

6.- Dos papelinas conteniendo cocaína con un peso de 0'17 gramos y 0'98 gramos.

Se halló también en la diligencia de entrada y registro del trastero sustancia para el corte de la cocaína, balanzas de precisión y bolsas de plástico con recortes para hacer las papelinas.

La totalidad de cocaína ocupada a Melchor , en ambas intervenciones, fue de 432'51 gramos, que supone la cantidad de 243'87 gramos de cocaína neta y con un valor en el mercado ilícito de 32.969'96 euros.

La Guardia Civil solicitó mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Ovidio y Genoveva , siendo autorizado por auto del Juzgado de Instrucción de Briviesca de 27 de Junio de 2.012 , encontrándose en el domicilio objeto de la entrada y registro: 1.- Trece bolsitas conteniendo cocaína con un peso total de 10'59 gramos y una riqueza del 31'32 %, lo que da 3'31 gramos de cocaína neta, con un valor en el mercado ilícito de 459'89 euros.

2.- Veintidós papelinas conteniendo cocaína con un peso total de 9'38 gramos y una riqueza del 32'35 %, lo que da 3'03 gramos de cocaína neta, con un valor en el mercado ilícito de 426'06 euros.

Dicha droga que unida a la ocupada a Ovidio en su detención hace un total de 8'24 gramos de cocaína neta y un precio total de 885'95 euros.

Asimismo se hallaron seis plantas de marihuana con un peso de 310'52 gramos, que podrían generar unos 27'18 gramos de sustancia consumible, una vez secas y separados troncos y zonas leñosas, con un valor entonces de 148'40 euros.

Finalmente son halladas en el domicilio, entre otros efectos, una báscula de precisión y bolsas blancas para recortes similares a los del empaquetado de las bolsas, asimismo se hallaron 1.940 euros en moneda fraccionada.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de Genoveva en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos: I) Declaración de los agentes intervinientes en las actuaciones, quienes en el acto del juicio declararon en el mismo sentido que el recogido en los hechos declarados probados.

II) Las grabaciones y transcripciones de las intervenciones telefónicas que son escuchadas en el acto del Juicio Oral. En el Plenario se procede a la audición de las grabaciones (momentos 11:19 y siguientes de la grabación V2-M19 en DVD del Juicio Oral), que corresponden a las siguientes expresiones efectuadas por la recurrente: 1) 'ya le he dado yo'; 2) la que tiene lugar cuando la recurrente llama a Ovidio para decirle que, como no se ha podido poner en contacto con él y ante la demanda de un cliente, ella le ha suministrado 'de aquí'; 3) recibida una llamada de un posible cliente que le demanda 'uno' queda en entregarle lo solicitado cerca de la panadería Cariño; 4) llama a Ovidio para decirle que un cliente ha ido a casa a buscarle y Ovidio le responde que tenía dos 'huevos para él, uno en papel'; 5) en otra conversación con su marido, cuando éste le cuenta que ha perdido 100 euros en la máquinas, afirma 'ya verás que reforma vamos a hacer, ya me voy a llevar yo las cositas'; y 6) en otra de las conversaciones que mantiene con Ovidio le dice que le está mandado gente al bar 'Osaka', a lo que Ovidio le responde que 'pues tú tienes en casa, Genoveva , tu tienes en casa'.

III) El hallazgo en su vivienda de un total de 6,34 gramos de cocaína neta, escondida en el armario del cuarto de estar, al que tenía pleno acceso la recurrente. Así como el hallazgo de efectos e instrumentos para la elaboración y preparación de dosis.

IV) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa.

Partiendo de dichas premisas, esencialmente de la declaración de los agentes, del contenido de las conversaciones telefónicas - de las que se desprende la realización de actos de venta por la recurrente-, del hallazgo en el domicilio de sustancias y de efectos e instrumentos para la elaboración de dosis en lugares accesibles, y del informe pericial, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la hoy recurrente.

En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

Los motivos, pues, se inadmiten conforme a lo establecido en el art. 885.1º LECRIM .



SEGUNDO.- El motivo segundo del recurso de Genoveva y el motivo tercero del recurso formalizado por Ovidio se realizan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

A) Ambos recurrentes entiende que es de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal por la leve antijuricidad de su comportamiento al ser la cantidad de sustancia incautada de escasa entidad. Asimismo, Ovidio solicita la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

B) En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

C) En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales de los recurrentes, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando. La Sala justifica, en el fundamento jurídico sexto, que la cantidad de sustancia que se incautó a los recurrentes es de 8,24 gramos de cocaína pura, con un precio en el mercado ilícito de 885,95 gramos, habiendo quedado acreditado, tal y como se acreditan con las intervenciones telefónicas, que realizaban actos de venta de la referida sustancia desde su domicilio de forma habitual.

A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho. No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. La cantidad aprehendida, la existencia de efectos e instrumentos para la elaboración de dosis existentes en el domicilio y el contenido de las conversaciones telefónicas, evidencia que dicho comportamiento no era una conducta aislada y puntual con el fin de adquirir dinero para sufragar el autoconsumo de Ovidio . A lo que debe añadirse que no constan circunstancias personales que permitan plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

En cuanto a la alegación efectuada por Ovidio de que debió aplicarse la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal su falta de prosperabilidad tiene su causa en que, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

Donde únicamente se estima probado por el Tribunal de instancia la existencia de un consumo repetido de cocaína cuatro o cinco meses anteriores al corte del mechón de pelo (26 de julio 2012), pero ni el informe del Instituto Nacional de Toxicología, no impugnado, ni en el informe elaborado por el Médico forense (folio 575 y 576), ratificado en el acto del juicio, se indica ni la cantidad de sustancia que el recurrente consumía o su periodicidad; por lo que no se acredita que la drogodependencia fuera tan grave que pudiera provocar una exclusión, ni tan siquiera que hubiera provocado una disminución de las capacidades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos.

Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- El segundo de los motivos formulado por Ovidio se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

A) Entiende que ha existido error en la apreciación de la prueba por cuanto la sentencia no ha tenido en cuenta el informe emitido por el médico forense (folios 575 y 576) y el Dictamen médico procedente del Instituto de Medicina Legal (folios 618 y 619) que acreditan que se trata de un consumidor habitual de cocaína cuando sucedieron los hechos. Asimismo, refiere que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta que los vehículos que le fueron ocupados no eran nuevos sino de segunda mano.

B) La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

C) De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, la sentencia no se aparta de las consideraciones de los informes del médico forense. Tal y como hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, en los informes únicamente se afirma que existe un consumo repetido de cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte de los mechones analizados. Recogiendo, de forma literal, dicho extremo la sentencia recurrida en los hechos probados, cuando afirma que en las fechas de la comisión del delito era consumidor de cocaína, si bien no queda en dichos informes acreditada su periodicidad ni cantidad consumida en cada dosis. La exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, esto es, de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso, donde únicamente se estima probado por el Tribunal de instancia que los recurrentes habían consumido en los meses anteriores, pero no queda justificada la influencia de la ingesta en su facultades intelectivas o volitivas.

Finalmente, en cuanto a la existencia de error del Tribunal de Instancia por no tener presente que los vehículos por él adquiridos eran de segunda mano, cabe significar que no se aporta documento alguno que corrobore dicho extremo, que en todo caso, se trata de un extremo irrelevante, que no afecta a ninguno de los pronunciamientos del fallo.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión del motivo examinado, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Melchor

CUARTO.- Se formula el primer motivo de su recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía de la infracción a las autoridades del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

A) Solicita la aplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada, afirma que de no ser por su colaboración y confesión jamás se hubiera encontrado la sustancia hallada en el trastero en el interior de una caja fuerte.

B) De acuerdo con la STS 26-3-12 , esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante. Siendo que el fundamento de la atenuación en la confesión se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, la atenuante de confesión se ha apreciado por analógica en los casos en los que, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Y ello puede ser así con independencia de que pudiera faltar el elemento cronológico, consistente en situar la confesión antes de que se inicie el procedimiento penal, incluyendo las actuaciones policiales.

C) El motivo ha de inadmitirse. La confesión efectuada por el recurrente fue extemporánea, cuando la investigación ya se había iniciado y el recurrente se encontraba detenido, si bien, dado que la confesión del mismo permitió el hallazgo de la droga que ocultaba en un trastero, la Sala aplicó la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 del Código Penal . A falta de una definición legal de que se ha de entender por una circunstancia atenuante muy cualificada, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado su distinción por un criterio cuantitativo, diciendo que, esencialmente, se puede reconocer en aquellos casos, en los que se supera, excepcionalmente, el marco normal de una circunstancia atenuante.

Así, por vía de ejemplo, las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 decían: 'Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.

En el supuesto que es objeto de recurso, no se aprecia ningún dato que desvele una mayor intensidad en la conducta, o condición que constituya la razón de ser atenuatoria de la circunstancia alegada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECRIM .



QUINTO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal , o en su caso de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o del artículo 21.1 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal .

A) Afirma que la sentencia de instancia debió apreciar la eximente incompleta o bien la atenuación de la responsabilidad penal a causa de su drogadicción.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

C) Dado el cauce casacional utilizado, debemos poner de manifiesto que en los hechos probados no se incorpora que el recurrente actuara influido como consecuencia de su adicción a las sustancias de tal forma que hubieran disminuido sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos. La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico octavo, justifica que en las actuaciones no queda acreditado que el recurrente fuera asistido en centro médico o se hubiera sometido con anterioridad a los hechos enjuiciados a proceso de desintoxicación, haciéndolo sólo a partir del 23 de noviembre de 2012 en el Centro de la Cruz Roja por presentar un problema de consumo, sin que se pueda apreciar del informe remitido por dicho centro ni el grado de adicción ni las cantidades consumidas por el recurrente, así como si dicho consumo era bien habitual o bien ocasional. Además ni en dicho informe ni en el elaborado por el médico forense consta elemento alguno que permita considerar que el recurrente tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.