Auto Penal Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 248/2020 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

Negociado nº 5

37051030

N.I.G.: 28.014.00.1-2018/0002424

Recurso de Apelación 248/2020

Origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Arganda del Rey

Diligencias previas 254/2018

Apelante: D./Dña. Lorenza, D./Dña. Domingo y D./Dña. Marisa

Procurador D./Dña. JUAN COLMENAR VERBO

Letrado D./Dña. RAUL VELAZQUEZ GALLO

Apelado: D./Dña. Fulgencio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANA ISABEL JIMENEZ ACOSTA

Letrado D./Dña. ROCIO SOLANO TABERNERO

Magistrada Ponente: Ilma. Sra. ALMEIDA CASTRO

AUTO Nº 255/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADOS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL

DÑA. LUZ ALMEIDA CASTRO

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En Madrid, a 30 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mixto nº 3 de Arganda del Rey, se dictó auto de fecha 21 de marzo de 2019, que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Por el Procurador D. Juan Colmenar Verbo, en la representación de D.ª Marisa y de D. Domingo y D.ª Lorenza, interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, que efectuaron las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el presente recurso, se formó el correspondiente Rollo, quedando pendiente para deliberación y resolución del recurso, sin celebración de vista.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Luz Almeida Castro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como motivo del recurso de apelación, se alega, que D. Teodulfo falleció en el domicilio del investigado don Fulgencio, el día 28 de marzo de 2018, en el cual estuvieron ambos desde la tarde noche del día anterior, sin que hubiera más personas en la citada vivienda. Que el investigado don Fulgencio y el fallecido, don Teodulfo, estuvieron consumiendo cocaína horas antes del fallecimiento del señor Teodulfo, declarando el investigado que se durmieron en el salón sobre las 4 o 5 de la mañana. La causa de la muerte del señor Teodulfo fue sobredosis de estupefacientes (cocaína). Que la llamada que entró al 112 fue 'inconsciente, respira' transcurriendo entre esa llamada y su llegada al piso 22 minutos, si bien cuando llegó el médico esa persona ya estaba fallecida. Que la citada llamada al 112 se realizó a las 11: 19 por lo que los servicios médicos del Suma 112 llegaron al domicilio del investigado a las 11:40 que por los síntomas del finado el fallecimiento había ocurrido en plazo inferior a una hora, esto es entre las 10:40 y las 11:40. Que pudo ser una muerte súbita o haber habido una agonía. Que se podría haber evitado el fallecimiento, siempre y cuando se les hubiese avisado antes de la hemorragia o del fracaso cardiaco. Que antes de que ocurra esto suelen aparecer dos síntomas claves, que son cefaleas y dolores torácicos por lo que consideran los recurrentes que existen datos evidentes de que el investigado no prestó el auxilio debido a don Teodulfo al haber quedado acreditado que siendo la hora aproximada del fallecimiento entre las 10:40 y las 11:40, el investigado no llamó a los servicios de emergencia al ver así a Teodulfo y sin embargo si realizó determinadas llamadas desde su terminal a otros números. El investigado no contestó desde su teléfono a varias llamadas, una de la pareja sentimental del fallecido, otra de la hermana de éste, otra del primo del finado, otra del padre, de la pareja de la señora Marisa y desde el cuartel de la Guardia Civil de Perales de Tajuña, teniendo como finalidad todas estas llamadas más de 10, preocuparse por el paradero y estado de salud de la persona que finalmente falleció. Doña Marisa a las 10:20 llamó al investigado quién descolgó su terminal preguntándole Marisa por su hermano Teodulfo sin que el investigado le contestara, sino que colgó de inmediato la llamada y sin embargo, el acusado sí realizó las llamadas de teléfono antes expuestas y estuvo conectado a internet en diversos tramos horario desde las 8 hasta las 11:00 del día 28 de marzo de 2018 cómo se comprueba con el uso de datos móviles de su terminal de telefonía móvil. El investigado no contestó a los mensajes enviados por la aplicación de whatsapp que recibió en su terminal de telefonía móvil remitidos por doña Nicolasa, pareja sentimental del fallecido don Teodulfo. Ha de tenerse en cuenta que en su declaración judicial el investigado reconoció que vio el whatsapp remitido por Nicolasa a su móvil y a pesar de ello no lo respondió. Que el investigado no abrió la puerta de su domicilio cuando fueron los familiares del fallecido y la policía a preocuparse por él, en concreto sobre las 10:40 no abrió la puerta a la policía local de Campo Real realizando el agente policial 6 llamadas al portero automático de la vivienda sin que recibirá respuesta alguna, ni les abriera el investigado a la puerta de su vivienda. Entre las 10:40 y las 10:50 Pedro Enrique pareja sentimental de doña Marisa estuvo llamando al telefonillo de la casa del investigado sin que éste contestara al mismo, aunque sí descolgaba el telefonillo. Sobre las 10:42 el agente de la Guardia Civil cuando hablo por teléfono con el investigado pudo oir como llamaban al telefonillo. Si se analiza la versión de los hechos ofrecida por el investigado Fulgencio la misma no resulta creíble ni lógica estando plagada de falsedades al afirmar que se fueron a dormir y cuando le volvió a ver, Teodulfo estaba haciendo convulsiones que lo vio cuando se levantó y Teodulfo venía del servicio, que llamó a la novia de Teodulfo lo primero y abrió la ventana para que corriera un poco el aire, que vio al cuñado de Teodulfo abajo que llamó al cuñado para que subiera porque Teodulfo estaba muy mal, que estuvo con su amigo despierto hasta las 4 de la mañana que se durmieron en el salón sobre las 4 o 5 de la mañana que no contestó a ninguna llamada porque estaba dormido. Que no es cierto que dijera a la Guardia Civil que dejó a Teodulfo a las 5 de la mañana, que consta una diligencia de la Guardia Civil en que dice que le llaman y coge el teléfono contestando 'pero qué queréis' manifiesta que no es cierto tampoco, que les dijera que se había ido a las 5 de la mañana que también es mentira que mientras hablaban por teléfono se oía el sonido del telefonillo llamando que no puede decir que llamaran con tanta insistencia a la puerta durante una hora porque él estaba dormido, que no es verdad que le dijera a Nicolasa por teléfono que Teodulfo estaba dormido y que no podía ponerse, que le dijo que se estaba poniendo malo le dijo que llamara a su hermana. Concluye que según su versión, la del investigado se quedó dormido sobre las 4 o 5 de la madrugada y no volvió a ver al fallecido hasta instantes antes de que subieran a su domicilio sus familiares lo cual ocurrió a las 11:16 horas lo que consideran falso ya que el investigado estuvo despierto al menos desde las 8:00 cómo se acredita con el hecho que realizó llamadas con su teléfono móvil. Además ha de tenerse en cuenta que cuando doña Marisa vio al investigado este tenía claros síntomas de haber consumido cocaína recientemente, al declarar que Fulgencio no podía estar dormido porque tenía síntomas de haber consumido drogas, le veía eufórico y con la mandíbula desencajada esto según la declaración judicial de doña Marisa. El investigado declaró que no contestó a ninguna llamada porque estaba dormido y que no es cierto que le llamara la Guardia Civil y cogiera el teléfono contestando 'pero qué queréis'. Que no es cierto que dijera a la guardia civil que dejó a Teodulfo a las 5 de la mañana y que tampoco es cierto que cuando hablara con la Guardia Civil se oyera el sonido del telefonillo llamando, lo cual es falso nuevamente cómo se acredita con la conversación telefónica que el investigado mantuvo con el Guardia Civil TIP número NUM000, mantenida sobre las 10:40 del 28 del 3 del 2018. En este sentido el citado agente declaró que llamó reiteradas veces al teléfono móvil del investigado y a las 10:41 consiguió hablar con este gritando 'pero qué queréis' diciendo al agente que estuvo por la noche por ahí con Teodulfo hasta las 5 de la madrugada subiéndose él a su casa y quedándose Teodulfo en el portal no estando ya con él, colgando el teléfono el investigado ante las preguntas que le hacían la Guardia Civil sin que volviera a descolgar seguidamente el teléfono ante las nuevas llamadas. El investigado afirmó que no puede decir que llamaran con tanta insistencia a la puerta durante una hora porque él estaba dormido esto lo considera falso el recurrente ya que ha quedado acreditado que estaba despierto a la vista de las llamadas de teléfono que realizó y del uso de datos móviles que hizo y que el agente de la Guardia Civil cuando hablo por teléfono con el investigado escuchó como llamaban al teléfono de su domicilio. Otro hecho que avala que el investigado no estaba dormido cuando le llamaban por teléfono es que cuando doña Marisa le llamó desde su terminal a las 10:21 al teléfono del investigado, éste descolgó su terminal, preguntándole. Marisa por su hermano Teodulfo sin que el investigado le contestara sino que colgó de inmediato la llamada. El investigado declaró que hablo por teléfono con doña Nicolasa y le comentó que Teodulfo se estaba poniendo malo y le dijo que llamara a su hermana lo cual considera que es nuevamente falso ya que la llamada se realizó a las 11. 15 del 28 del 3 del 2018 y lo que el investigado dijo a doña Nicolasa fue que Teodulfo estaba dormido y no se podía poner. El investigado declaró que cuando vio mal a don Teodulfo llamó a la novia de Teodulfo lo primero y abrió la ventana para que corriera el aire y vio al cuñado de Teodulfo abajo y llamó al cuñado para que subiera porque Teodulfo estaba muy mal, lo cual sostiene el recurrente que es igualmente incierto ya que en primer lugar fue doña Nicolasa quien llamó varias veces al investigado sin que esté descolgara el teléfono y posteriormente cuando el investigado llamó a la señora Nicolasa a las 11. 15 le dijo que Teodulfo estaba dormido que no se podía poner, teniéndolo que convencer el cuñado del fallecido D. Pedro Enrique cuando hablaron por teléfono para que les abriese la puerta a su domicilio. El investigado estuvo llamando por teléfono a otros números contestando llamadas que recibió haciendo uso de datos móviles al acceder a Internet pero sin embargo, y a pesar de estar despierto no atendió multitud de llamadas que le hicieron ni respondió a los mensajes que recibió por whatsapp, ni contestó al telefonillo de su vivienda, teniendo por objetivo todo ello preocuparse por el estado de salud del fallecido, llegando a hablar por teléfono con un agente de la Guardia Civil al cual mintió y no pidió ayuda diciéndole que el fallecido no estaba en su casa ya que se había despedido de él a las 5 de la madrugada cuando en realidad estaba en su vivienda. Finalmente el investigado declaró en sede judicial que vio el whatsapp remitido por Nicolasa al móvil del dicente y se lo mostró a Teodulfo, luego el investigado reconoce que a las 10:46 horas del 28 del 3 del 2018 estaba despierto y le mostró ese mensaje a don Teodulfo, lo cual resulta muy relevante ya que el médico que certificó la muerte, señor Candido, situó el fallecimiento entre las 10:40 y las 11:40 resulta evidente que el investigado estaba despierto con carácter previo a su muerte y sin embargo no le prestó el auxilio debido por lo que considera que debe instruirse la causa por la comisión de un presunto delito de omisión del deber de socorro ya que el investigado tuvo conciencia de la situación de desamparo y peligro en la víctima no hizo nada para ayudar a esta, cuando pudo hacerlo sin correr riesgo alguno. Fulgencio fue consciente de que D. Teodulfo comenzó a sentirse mal en su domicilio, estando en riesgo su vida, y no le prestó la ayuda necesaria cuando todavía tenía signos vitales, o bien llamando a los servicios de emergencia para que acudieran facultativos médicos al domicilio, o trasladándole sin demora a un centro médico para que le prestaran los debidos cuidados y de esta forma poder haber salvado su vida. El investigado era la única persona que podía ayudarle pues eran solo ellos dos quienes estaban en la casa. El auto recurrido ampara la decisión de sobreseer la causa en el informe del Ministerio fiscal de 10 de enero de 2019 donde afirma que a la vista de que no existe informe de autopsia que determine la hora del fallecimiento de don Teodulfo, fundamental en este caso para concluir si la hora en la que no abrió la puerta el investigado fue determinante para poder haber salvado la vida al finado o no, ya que todos los testigos determinan que la causa del fallecimiento fue el consumo de cocaína que provocó un derrame cerebral en don Teodulfo cuyos síntomas previos son inapreciables para toxicómanos porque se confunden con los propios del consumo de estupefacientes taquicardia y cefalea y dado que al final no presentaba signos de violencia, es por lo que debe concluirse que la solución más ajustada a derecho es el archivo provisional. Es decir, el Ministerio público fundamenta su solicitud de archivo en que se desconoce la hora en que falleció el señor Teodulfo y por ello no se tiene la certeza de sí cuando el investigado no abrió la puerta fue determinante o no para poder salvar la vida a don Teodulfo. Afirmación con la que disienten los recurrentes ya que ha quedado acreditado que los servicios médicos atendieron al fallecido señor Teodulfo sobre las 11:40 y se indica que sobre las 12 aproximadamente el 28 de marzo de 2018 se informa de que se ha localizado a su hermano en casa de Fulgencio y los servicios médicos estaban intentando reanimarlo que mientras graba esta conversación se notificó a Marisa la muerte de su Marisa al no tener resultado la reanimación cardiaca. Que de los síntomas del finado, el fallecimiento había ocurrido en el plazo inferior a 1 hora, esto es entre las 10:40 y las 11:40, transcurriendo entre la llamada al 112 y su llegada al piso 22 minutos según la declaración judicial del médico señor Candido, realizándose la citada llamada al Candido se realizó a las 11 :19 por tanto la hora del fallecimiento está determinada ocurriendo las misma entre las 10:40 a las 11:40 del 28 de marzo de 2018 y en dicho intervalo de 1 hora, de 10:40 a 11:40 cómo ha quedado expuesto el investigado no llamó a los servicios de urgencia. Por todo ello solicita la continuación de las diligencias.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opuso al recurso al no existir informe de autopsia que determine la hora del fallecimiento, que considera fundamental para determinar si a la hora en que el investigado no abrió la puerta fue determinante para poder haber salvado la vida del finado. Todos los testigos determinan que la causa del fallecimiento fue el consumo de cocaína que provocó un derrame cerebral en D. Teodulfo, cuyos síntomas previos son inapreciables para toxicómanos (como lo es el investigado también) porque se confunden con los propios del consumo de estupefacientes (taquicardias y cefaleas); y dado que el finado no presentaba signos de violencia, es por lo que debe concluirse que el archivo provisional de las actuaciones es la solución más ajustada a derecho, al no estar acreditado que existiera una omisión del deber de socorro por parte de Fulgencio.

SEGUNDO.-Del estudio de las actuaciones se constata que al folio 10, consta la negativa del investigado a la guardia civil, sobre el hecho de que el fallecido se encontraba en su casa, asegurando que se habían separado a las cinco de la madrugada. El agente podía oir sonar el timbre del telefonillo mientras duro la llamada con el investigado, interesándose por su paradero al haber acudido el padre del finado a poner en conocimiento su desaparición. El agente hace constar que entre la llamada realizada a Fulgencio y el aviso a emergencias pasó más de una hora.

Al folio 62, consta que el médico de urgencias iba a certificar la muerte por consumo de sustancias estupefacientes, sin necesidad de forense ni comitiva judicial.

Al folio 68 consta informe de policía local de Campo Real quién se personó en el domicilio del investigado interesándose por la presencia en el mismo del finado. A las 10.40 realiza hasta 6 llamadas en el portero automático de la vivienda del investigado sin que contesten. Posteriormente, como patrulla mixta con la guardia civil se personan a las 11.58, estando ya allí los médicos del SUMA que certifican la muerte por sobredosis de cocaína.

Al folio 140 consta la declaración de la hermana del fallecido que estuvo una hora delante del domicilio del investigado preocupada, como toda la familia, por la desaparición de su hermano y el investigado tardó una hora en abrirles, encontrando a su hermano en el sofá y dándole la impresión de estar muerto, frio. 'piensa que si lo hubiera hecho antes quizá hubiera tenido alguna posibilidad.'

Al folio 185 consta la declaración del investigado en la que niega que las llamadas y el uso del teléfono las hiciera él, sino que fue el finado. 'Que no llamó a los servicios de emergencia al ver así a Teodulfo. Que llamó a su hermana.

Al folio 187 consta el certificado de defunción donde se añade que no hay inconveniente para la incineración.

Al folio 196 obra la declaración del médico del SUMMA quien declaró que la llamada entró como inconsciente, respira, al llegar al piso estaba fallecido. La muerte había ocurrido menos de una hora antes, por la ausencia de síntomas como rigidez, livideces ni temperatura fría del cuerpo.

De todo ello se concluye que el recurso debe ser estimado, son muchos los indicios de que el investigado estuvo con el fallecido toda la noche consumiendo cocaína y que cuando llegaron los servicios de urgencias, SUMMA había transcurrido menos de una hora del fallecimiento, sin que el investigado hubiera avisado a los mismos. Es cierto que caben dudas, sin embargo, así como en el caso de una sentencia la duda ha de dar lugar a la absolución, de cara a decidir sobre la continuación de las diligencias o el sobreseimiento, la duda ha de ser a favor de la continuación. No debe sustraerse la resolución del fondo del asunto a las garantías del juicio oral, donde se puede evaluar de forma global el conjunto de la prueba y la misma se puede producir con todas sus garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. En este momento procesal, no puede descartarse la existencia del delito de omisión del deber de socorro y por tanto en el juicio de posibilidades de prosperar la acusación, no pueden descartarse las mismas de forma tajante.

Por lo expuesto se estimará el recurso.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos mencionados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO. En atención a todo lo expuesto

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Por el Procurador D. Juan Colmenar Verbo, en la representación de D.ª Marisa y de D. Domingo y D.ª Lorenza, contra el auto de fecha 21 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado Mixto nº 3 de Arganda del Rey en sus Diligencias Previas 254/18, que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, Revocándolo y dejándolo sin efecto, Acordando la continuación de las diligencias por sus trámites, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Con testimonio de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, para su conocimiento y el cumplimiento de lo acordado.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.